Autor: stratega

Ein Bericht aus der Verhandlung vom 23. Oktober 2025 (8 AZR 300/24) in Erfurt

Entgeltanpassung nach „ganz oben“?

Eine Abteilungsleiterin verlangt von ihrer Arbeitgeberin hinsichtlich mehrerer Entgeltbestandteile rückwirkend die finanzielle Gleichstellung mit jeweils einer bestimmten männlichen Vergleichsperson. Das Einkommen der von der Abteilungsleiterin zum Vergleich herangezogenen männlichen Kollegen liegt über dem Medianentgelt aller in derselben Hierarchieebene angesiedelten männlichen Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin lehnt die Gleichstellung mit der Begründung ab, dass die zum Vergleich herangezogenen Kollegen mit der Klägerin nicht vergleichbar seien und die unterschiedliche Entgelthöhe im Übrigen auf Leistungsmängeln der klagenden Abteilungsleiterin beruhe. Aus diesem Grund werde die Klägerin auch unterhalb des Medianentgelts der weiblichen Vergleichsgruppe vergütet.

Das LAG Baden-Württemberg wies die Hauptanträge, mit denen die Klägerin eine Anpassung nach ganz oben an die Gehälter der von ihr konkret benannten männlichen Kollegen begehrte, ab. Begründet wurde die Entscheidung mit der Rechtsansicht, die Klägerin könne sich für die Vermutung einer Entgeltbenachteiligung nicht auf eine einzige Vergleichsperson des anderen Geschlechts berufen. Angesichts der Größe der männlichen Vergleichsgruppe und der Medianentgelte beider vergleichbarer Geschlechtergruppen bestehe keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine geschlechtsbedingte Benachteiligung und damit kein Indiz i.S.v. § 22 AGG. Da das Gehalt der Klägerin unter dem Median ihrer weiblichen Kollegen lag, könne jedenfalls diese Differenz denklogisch nicht auf einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung beruhen. Die Klägerin habe aber hinsichtlich einzelner Vergütungsbestandteile einen Anspruch in Höhe der Differenz zwischen dem Medianentgelt der weiblichen und dem der männlichen Vergleichsgruppe.

Ein Termin mit Signalwirkung

Die Revision beider Parteien führte nach Erfurt. Wenn das Bundesarbeitsgericht über Entgeltgleichheit verhandelt, horcht die arbeitsrechtliche Praxis auf. Am 23. Oktober 2025 stand vor dem 8. Senat die entscheidende Frage des Entgelttransparenzrechts auf der Agenda: Reicht es für die Kausalitätsvermutung einer geschlechtsbedingten Diskriminierung im Sinne des § 7 EntgTranspG, wenn eine Klägerin sich auf eine konkrete männliche Vergleichsperson beruft – oder verlangt das Gesetz einen Gruppenvergleich anhand des Medianwerts?
Schon im Saal war spürbar: Hier wird Grundsätzliches verhandelt.

 „Paarvergleich statt Median“ – Klägerin beruft sich auf EuGH und BAG

Die Prozessvertreterin der Klägerin machte deutlich: Der Maßstab müsse die konkrete Vergleichsperson sein – so, wie es EuGH und BAG seit Jahren handhaben. Nur ein Einzelvergleich ermögliche es, eine geschlechtsbedingte Benachteiligung überhaupt sichtbar zu machen. Ein Medianwert sei zu abstrakt; Diskriminierungen oberhalb des Medians ließen sich damit gar nicht mehr darlegen.

Das vom LAG eingeführte Konzept des Gruppenvergleichs, so die Rechtsanwältin, sei daher ein „dogmatischer Fehltritt“. Auch der Vergleich mit dem Median desselben Geschlechts könne die Kausalitätsvermutung rechtlich nicht erschüttern.

Beklagtenseite warnt: „Gleiches Geld für alle“

Die Beklagtenvertreterin widersprach: Der Paarvergleich verfehle Sinn und Zweck des EntgTranspG – er führe im Ergebnis zu einer nivellierenden Gleichmacherei. Der Gesetzgeber habe bewusst den Medianwert gewählt, um eine objektive Vergleichsgröße zu schaffen.
Zudem sei der von der Klägerin benannte Kollege als Spitzenverdiener nicht vergleichbar; er habe eine „herausragende Position“ inne. Unterschiede in Erfahrung und Performance seien ausschlaggebend – nicht das Geschlecht.

Deutliche Worte aus Erfurt: Der Senat neigt zum Einzelvergleich

Vorsitzende Richterin Ahrendt brachte die Sache auf den Punkt:
„Es geht nicht um gleiches Geld für alle – aber darum, wann ein Entgelt geringer ausfällt, weil jemand dem anderen Geschlecht angehört.“

Ihre Fragen und Hinweise machten klar: Der Senat sieht den personenbezogenen Vergleich als unionsrechtskonform und wohl weiterhin tragfähig an. Datenschutzbedenken wegen der Nennung der Vergleichsperson wischte sie beiseite – ohne Namen kein echter Vergleich.
Auch die Idee, den Median der weiblichen Belegschaft als Gegenbeweis zur Diskriminierungsvermutung zu verwenden, fand wenig Anklang. Auf EU-Ebene existiere ein solcher Ansatz schlicht nicht.

Kommentar: Transparenz statt Median – Arbeitgeber müssen sauber dokumentieren

Wer die Verhandlung aufmerksam verfolgte, konnte die Tendenz spüren: Das BAG wird die Medianlogik des LAG verwerfen und am klassischen Paarvergleich festhalten.

Damit bleibt es bei der bewährten Systematik:

1.   Kausalitätsvermutung bei Ungleichbehandlung im Personenvergleich,
2.   Medianwerte werden die Kausalitätsvermutung nicht erschüttern können.
3.   Rechtfertigungslast des Arbeitgebers durch substantiierten Vortrag zu objektiven Gründen.

Für Arbeitgeber bedeutet das: Transparenz wird zur Pflicht. Nur wer Vergütungsentscheidungen nachvollziehbar und konsistent dokumentiert – etwa durch klare Leistungs- und Erfahrungsmaßstäbe –, kann eine Diskriminierungsvermutung künftig wirksam entkräften.

Der Senat betonte mehrfach, dass auch bei Eintritt der Vermutung „der Rechtsstreit für den Arbeitgeber nicht verloren“ sei – aber nur, wenn sachliche Kriterien dargelegt werden können.

Ausblick: Zurück an das LAG – aber mit klarer Richtung

Den Fall hat der Senat an das LAG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Trotzdem geht es hier ganz klar nicht um eine Einzelfallkorrektur, sondern um eine Richtungsansage:

Das Entgelttransparenzrecht bleibt europarechtsnah – und der Median hat als „Korrektiv“ wohl keine Chance.
Für die Praxis heißt das: Wer Unterschiede zahlt, muss sie künftig umso besser erklären können.

Gerne stehen unsere infomaat-Autoren Ihnen bei Fragen zur Verfügung:

BAG v. 16.04.2025 – 10 AZR 80/24

Bei Sachbezügen als Arbeitsentgelt denkt man in erster Linie an „klassische“ Sach- und Dienstleistungen wie etwa den Personalrabatt, den kostenlosen Werksbusverkehr, den „Haustrunk“ in Brauereien, die Werkdienstwohnung oder den Dienstwagen zur privaten Nutzung. Der Begriff des Sachbezugs geht jedoch weiter und umfasst jede Leistung des Arbeitgebers, die er als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung in anderer Form als in Geld erbringt. Sachbezug kann deshalb auch – wie das BAG jüngst erstmals entschieden hat – die Übertragung von Kryptowährungen sein. Nun mag die Vergütung der Arbeitsleistung in einer Kryptowährung angesichts ihrer Volatilität und eingeschränkten Verwendbarkeit als Zahlungsmittel in der Praxis eine seltene Ausnahme sein. Die Entscheidung des BAG gibt jedoch Anlass, sich die gesetzlichen Anforderungen an die Gewährung von Sachbezügen in Erinnerung zu rufen.

Voraussetzungen und Grenzen des Sachbezugs

Im entschiedenen Fall hatte die Arbeitnehmerin mit dem Arbeitgeber zusätzlich zum monatlichen Grundgehalt eine Provision auf Basis der monatlichen Geschäftsabschlüsse vereinbart. Die Provision war dabei in Euro zu ermitteln und zum Zeitpunkt der Fälligkeit – das jeweilige Ende des Folgemonats – zu dem zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt geltenden Wechselkurs in die Kryptowährung Ether (ETH) umzurechnen und zu erfüllen. Der Arbeitgeber zahlte auf die verdienten Provisionen erst mit erheblicher Verspätung, und auch nicht in ETH, sondern in Euro. Die ausgezahlte Summe entsprach dabei dem zum längst verstrichenen Fälligkeitszeitpunkt berechneten Eurobetrag. Die Arbeitnehmerin bestand jedoch auf die vereinbarte Bezahlung in ETH – deren Wert hatte sich zwischenzeitlich nämlich beträchtlich erhöht – und klagte. Der Arbeitgeber wandte ein, dass die vereinbarte Bezahlung in ETH unwirksam sei. Warum?

Nach § 107 Abs. 1 GewO muss das Arbeitsentgelt grundsätzlich in Euro berechnet und ausbezahlt werden, damit der Arbeitnehmer den notwendigen Lebensunterhalt bestreiten kann und verhindert wird, dass er Sozialleistungen in Anspruch nehmen muss. Sachbezüge dürfen deshalb nach § 107 Abs. 2 GewO allenfalls einen Teil des Arbeitsentgelts ausmachen. Sie müssen zwei wesentliche Voraussetzungen erfüllen, ansonsten ist die zugrunde liegende Vereinbarung gemäß § 134 BGB nichtig und der Wert des Sachbezugs muss in Geld an den Arbeitnehmer ausbezahlt werden:

• Der Sachbezug muss den Interessen des Arbeitnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entsprechen. Für die Bewertung des Arbeitnehmerinteresses kommt es auf eine objektive Betrachtung an, nicht auf die (subjektiven) Interessen des konkreten Arbeitnehmers. Im Regelfall ist ein solches Interesse gegeben, wenn der Sachbezug für einen Arbeitnehmer einen besonderen Nutzen hat.
• Der Wert der Sachbezüge darf die Höhe des pfändbaren Teils des Arbeitsentgelts nicht übersteigen. Dem Arbeitnehmer muss also zumindest der unpfändbare Betrag seines Arbeitsentgelts in Geld ausbezahlt werden.

Ob im Fall beide Voraussetzungen erfüllt waren, konnte das BAG nicht entscheiden. Zwar bejahte das BAG das Interesse der Arbeitnehmerin an der Bezahlung in ETH. Denn diese war – so das BAG – mit einem besonderen Nutzen für sie verbunden, weil sie ihr eine reale und nicht nur ganz entfernte Gewinnchance bot. Da das Grundgehalt der Arbeitnehmerin jedoch recht gering war, erschien fraglich, ob der Wert des Sachbezugs durch Kryptowährung noch im pfändbaren Bereich lag. In der Vorinstanz waren hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen worden, so dass das BAG den Fall zur erneuten Entscheidung an das LAG zurückverwies.

Vorsicht bei verhältnismäßig geringen Gehältern oder Sachbezügen mit hohem Wert

In der Praxis sind sowohl bei Arbeitgebern als auch bei Arbeitnehmern solche Sachbezüge beliebt, die in geringer Höhe als zusätzliche Benefits zum Arbeitsentgelt in Geld geleistet werden. Sie sind in aller Regel rechtlich unproblematisch und können sogar steuerlich privilegiert oder sogar ganz steuerbefreit sein, wenn sie EUR 50,00 im Monat nicht übersteigen (§ 8 Abs. 2 S. 11 EStG). Mit Blick auf die einzuhaltenden Pfändungsfreigrenzen ist jedoch immer dann Vorsicht geboten, wenn die Vergütung in Geld eher gering und der Sachbezugswert eher höher ausfällt. Dann kann selbst die Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung ein unzulässiger Sachbezug sein, wie auch eine Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2023 (BAG v. 31.03.2023 – 5 AZR 273/22) eindrucksvoll belegt. Ist der unzulässige Sachbezug, wie dies bei der Dienstwagenüberlassung der Fall ist, nicht teilbar, muss der Arbeitgeber dann sogar den gesamten Wert des Sachbezugs in Geld an den Arbeitnehmer nachzahlen.

Die Berechnung der anwendbaren Pfändungsfreigrenzen kann im Einzelfall komplex sein. Vom Arbeitnehmer bezogene Geld- und Sachleistungen sind dabei zusammenzurechnen. Zudem reduzieren Unterhaltspflichten den pfändbaren Teil der Arbeitsvergütung erheblich. Sind die Pfändungsfreigrenzen danach gewahrt, kann freilich auch die Bezahlung in einer Kryptowährung statt in Geld sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer eine attraktive „Wette“ sein.

Gerne stehen unsere infomaat-Autoren Ihnen bei Fragen zur Verfügung:

BAG v. 03.06.2025 – 9 AZR 104/24

Im bestehenden Arbeitsverhältnis kann ein Arbeitnehmer nicht auf seinen gesetzlichen Mindesturlaub verzichten. Dies gilt auch bei einem gerichtlichen Vergleich und selbst dann, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses feststeht und absehbar ist, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht mehr nehmen kann. Um diesen gesetzlich verankerten Grundsatz ging es in einem Rechtsstreit, mit dem sich das BAG im Juni dieses Jahres beschäftigte.

Streit um die Urlaubsabgeltung

Die ehemaligen Arbeitsvertragsparteien streiten über die Abgeltung von sieben Tagen gesetzlichem Mindesturlaub aus dem Jahr 2023. In einem gerichtlichen Vergleich wurde am 31.03.2023 vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2023 endet. Obwohl der Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im gesamten Kalenderjahr 2023 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war und daher seinen Urlaub faktisch nicht nehmen konnte, regelte der Vergleich: „Urlaubsansprüche sind in natura gewährt.“ Im Rahmen der vor dem Vergleichsschluss geführten Verhandlungen hatte die Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers darauf hingewiesen, dass auf den gesetzlichen Mindesturlaub nicht wirksam verzichtet werden könne. Die Arbeitgeberin hatte jedoch ein weiteres Entgegenkommen abgelehnt und der Kläger hatte dem vorgeschlagenen Vergleich schließlich zugestimmt. Die Prozessbevollmächtigte hatte in diesem Zusammenhang ihren Hinweis wiederholt, dass auf den gesetzlichen Mindesturlaub nicht wirksam verzichtet werden kann. Im Mai 2023 forderte der ehemalige Mitarbeiter die Arbeitgeberin sodann zur Abgeltung der sieben Urlaubstage aus dem Jahr 2023 auf.

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht verurteilten die Arbeitgeberin zur Zahlung der Urlaubsabgeltung. Die Revision hatte keinen Erfolg. Das BAG schloss sich den Vorinstanzen an und entschied, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs aus 2023 infolge der Regelung im Prozessvergleich nicht erloschen sei und mangels Schutzwürdigkeit der Arbeitgeberin trotz des widersprüchlichen Verhaltens des Arbeitnehmers von diesem auch noch geltend gemacht werden könne.

Verzicht im bestehenden Arbeitsverhältnis stets unwirksam

Die Vereinbarung, Urlaubsansprüche seien „in natura gewährt“, regele einen nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG unzulässigen Ausschluss des gesetzlichen Mindesturlaubs und sei daher unwirksam (§ 134 BGB). Im bestehenden Arbeitsverhältnis könnten weder der Anspruch auf Gewährung von Urlaub noch der erst mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehende Anspruch auf Urlaubsabgeltung ausgeschlossen oder beschränkt werden – auch nicht durch gerichtlichen Vergleich. Dies gelte selbst dann, wenn das bestehende Arbeitsverhältnis durch gerichtlichen (Abfindungs-)Vergleich vollständig „bereinigt“ werden solle, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits feststehe und sich im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses konkret abzeichne, dass der Arbeitnehmer seinen gesetzlichen Mindesturlaub wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht mehr nehmen könne.

Kein Tatsachenvergleich bei unstreitigem Sachverhalt

Zwar sei grundsätzlich denkbar, dass sich die Parteien in einem sog. „Tatsachenvergleich“ („Urlaubsansprüche sind in natura gewährt“) über das Bestehen oder Nichtbestehen der tatsächlichen Voraussetzungen für den Urlaubs(abgeltungs-)anspruch einigen. Dies setze allerdings voraus, dass überhaupt eine Unsicherheit bezüglich der tatsächlichen Voraussetzungen des Urlaubsanspruchs bestehe, die durch gegenseitiges Nachgeben ausgeräumt werden könne. Soweit zwischen den Arbeitsvertragsparteien aber kein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen bestehe, scheide ein sog. Tatsachenvergleich aus. Vorliegend stand aufgrund der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters fest, dass diesem für das Jahr 2023 noch sieben Urlaubstage zustanden. Mangels Unsicherheit über die tatsächlichen Voraussetzungen des Urlaubsanspruchs kam ein Tatsachenvergleich daher nicht in Betracht.

Ausgleichsklausel erfasst Urlaubsanspruch nicht

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Urlaubsabgeltung sei auch nicht durch die in dem Vergleich geregelte Ausgleichsklausel („Die Parteien sind sich darüber einig, dass über die hier geregelten Ansprüche hinaus weitere Ansprüche aus und in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht mehr gegeneinander bestehen“) erloschen. Soweit diese den Urlaubsanspruch überhaupt erfasse, stehe dessen Erlöschen ebenfalls § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG entgegen.

Geltendmachung des Urlaubsanspruchs nicht treuwidrig

Dem ehemaligen Arbeitnehmer sei es schließlich auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Ausschlusses der Abgeltung seines Urlaubs zu berufen. Zwar verhalte sich der Arbeitnehmer widersprüchlich, wenn er einerseits der Regelung im Vergleich zugestimmt habe und andererseits nunmehr die Abgeltung seines Mindesturlaubs verlange. Andererseits konnte die Regelung in dem Vergleich kein schutzwürdiges Vertrauen bei der Arbeitgeberin begründen. Diese habe mit Rücksicht auf die Hinweise der Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers auf die Unwirksamkeit der Regelung weder auf deren Wirksamkeit noch darauf vertrauen können, dass der Arbeitnehmer seinen Abgeltungsanspruch nicht geltend machen würde.

Vorsorglich: Kürzung vereinbarter Abfindung

In der Praxis werden laufend Vergleiche mit entsprechenden Regelungen geschlossen – auch im noch bestehenden Arbeitsverhältnis. Die Entscheidung des BAG verdeutlicht, dass das Ausweichen auf den sog. Tatsachenvergleich kein „Allheilmittel“, sondern an Voraussetzungen gebunden ist. Liegen diese nicht (sicher) vor, sollten sich Arbeitgeber zumindest durch Vereinbarung der Kürzung des vereinbarten Abfindungsbetrages um den Bruttobetrag einer ggf. zu zahlenden Urlaubsabgeltung so weit als möglich vor entsprechenden Forderungen schützen.

Wichtig: Die Entscheidung betrifft ausschließlich den Fall, dass der Urlaubsausschluss geregelt wird, während das Arbeitsverhältnis noch besteht. Ist das Arbeitsverhältnis bereits beendet, kann über den dann schon entstandenen Anspruch auf Urlaubsabgeltung selbstverständlich verfügt werden.

Gerne stehen unsere infomaat-Autoren Ihnen bei Fragen zur Verfügung:

BAG v. 03.04.2025 – 2 AZR 178/24

Gem. § 167 Abs. 1 SGB IX sind Arbeitgeber bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis mit einem schwerbehinderten Menschen und ihnen gleichgestellte Menschen mit Behinderungen, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, verpflichtet, das Integrationsamt und die Schwerbehindertenvertretung einzuschalten. Ziel dieses gesetzlich vorgeschriebenen Präventionsverfahrens ist die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen. Wird ein Präventionsverfahren pflichtwidrig unterlassen, trifft den Arbeitgeber eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber dem Ausspruch einer Beendigungskündigung, mildere Mittel. Die Kündigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters kann daher wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip sozial ungerechtfertigt sein, wenn bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens Möglichkeiten bestanden hätten, die Kündigung zu vermeiden. Diese möglichen weitreichenden Folgen warfen in der Vergangenheit immer wieder die Frage auf, ob das auch bei Probezeitkündigungen gilt, für die es keiner sozialen Rechtfertigung bedarf.

Diese Frage ist nun höchstrichterlich geklärt: Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen während der sechsmonatigen Wartezeit zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes ist auch dann wirksam, wenn der Arbeitgeber vor der Kündigung kein Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX durchgeführt hat.
Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 03.04.2025 entschieden und damit an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, die zuletzt auch das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln in seiner Entscheidung vom 12.09.2024 (6 SLa 76/24) in Frage gestellt hatte (vgl. infomaat 4/2024L).

Kündigung während der Probezeit wegen mangelnder fachlicher Eignung

Der Mitarbeiter war bei der Arbeitgeberin als Leiter für die Haus- und Betriebstechnik tätig. Die Arbeitgeberin hatte ihn in Kenntnis von dessen Schwerbehinderung eingestellt, jedoch nach kurzer Zeit festgestellt, dass er für die Tätigkeit fachlich ungeeignet war. Sie kündigte daher das Arbeitsverhältnis noch während der sechsmonatigen Probezeit.

Der schwerbehinderte gekündigte Mitarbeiter hatte Kündigungsschutzklage erhoben und die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, da die Arbeitgeberin ein Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht durchgeführt und gegen ihre Pflicht zum Angebot eines leidensgerechten Arbeitsplatzes verstoßen habe.

Keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG

Dieser Auffassung erteilte das BAG eine Absage: Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, vor einer ordentlichen Kündigung während der sechsmonatigen Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) ein Präventionsverfahren im Sinne des § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen. Im Rahmen einer Auslegung der Norm stützt sich das BAG u.a. auf Folgendes:

Nach dem Wortlaut des § 167 Abs. 1 SGB IX komme es auf das „Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten“ im Arbeitsverhältnis an. Damit werde an die Terminologie des Kündigungsschutzgesetzes, nämlich an die in § 1 Abs. 2 KSchG verwendeten Begriffe „Gründe … in der Person“, „Gründe … in dem Verhalten“ und „dringende betriebliche Erfordernisse“ angeknüpft.

Außerdem enthalte die Vorschrift – anders als beispielsweise § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX bei unterlassener Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung – nicht die Anordnung einer Unwirksamkeitsfolge für den Fall der Nichtdurchführung des Präventionsverfahrens, dieses sei also keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung. Es handele sich vielmehr um eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der jedoch nur im zeitlichen und sachlichen Anwendungsbereich des KSchG Anwendung fände.

Ein Präventionsverfahren kommt daher erst dann in Betracht, wenn auch das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet – also nach einer Beschäftigungsdauer von sechs Monaten und auch nur in Betrieben mit mehr als zehn Arbeitnehmern.

Keine Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung

Im Übrigen hatte das BAG keine Anhaltspunkte, dass der Mitarbeiter durch die Kündigung unmittelbar oder mittelbar wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden wäre. Einen Zusammenhang zwischen der Kündigung und der Schwerbehinderung hatte er nicht dargelegt. Die Kündigung erfolgte ausschließlich wegen der mangelnden fachlichen Eignung. Eine Nichtigkeit der Kündigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Menschen aus § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG iVm § 134 BGB lehnte das BAG daher ab.

Absage an gegenteilige Auffassung des LAG Köln zu erwarten

Es ist davon auszugehen, dass das BAG seine Entscheidung im derzeit noch anhängigen Revisionsverfahren gegen das Urteil des LAG Köln vom 12.09.2024 (6 SLa 76/24) bestätigen und der gegenteiligen Auffassung des LAG Köln eine Absage erteilen wird, das die Durchführung eines Präventionsverfahren während der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG vor Ausspruch einer Kündigung für erforderlich hielt.

Keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens im Kleinbetrieb

Wichtig: Eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers besteht nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis in den zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich des KSchG fällt. Das BAG hat daher eine Verpflichtung zur Durchführung eines Präventionsverfahrens vor Ausspruch einer Kündigung während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses abgelehnt, da während dieser Wartezeit das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Mit derselben Begründung gilt die Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens vor Ausspruch der Kündigung nicht im Kleinbetrieb mit zehn oder weniger Arbeitnehmern.

Gerne stehen unsere infomaat-Autoren Ihnen bei Fragen zur Verfügung:

Zur Bewerbung von schwerbehinderten Menschen

Die von der Gesetzgebung und Rechtsprechung für das Bewerbungsverfahren gesetzten formalen Anforderungen im Hinblick auf die Bewerbung von Schwerbehinderten sind ein Paradebeispiel, warum der Bürokratieabbau in aller Munde ist. Der Arbeitgeber hat formale Anforderungen zu erfüllen. Tut er dies, kann er ohne weitere rechtlichen Konsequenzen frei entscheiden, ob er einen schwerbehinderten Bewerber einstellt oder nicht. Versäumt er aber eine formale Voraussetzung, ist eventuell ein langwieriges Gerichtsverfahren die Folge – ohne dass sich an der Einstellungsentscheidung etwas ändert.
Die Entscheidung des BAG vom 27.03.2025 (8 AZR 123/24) ist ein Paradebeispiel, was aus Arbeitgebersicht zu tun ist.

Klage des abgelehnten schwerbehinderten Bewerbers

Ein schwerbehinderter Bewerber hatte sich am 24.08.2021 auf eine ausgeschriebene Stelle beworben. Der Arbeitgeber, bei dem weder ein Betriebsrat noch eine Schwerbehindertenvertretung gebildet waren, entschied sich am gleichen Tag, als die Bewerbung einging, für einen Mitbewerber und teilte dem Schwerbehinderten später mit, dass seine Bewerbung keine Berücksichtigung gefunden habe.
Der schwerbehinderte Bewerber erhob Klage auf Entschädigung, weil der Arbeitgeber entgegen § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX nicht frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen habe und damit ein Indiz für Diskriminierung im Sinne des § 22 AGG vorliege.
Der Arbeitgeber verwies u.a. darauf, dass er eine Suchanzeige auf dem Vermittlungsportal der Bundesagentur für Arbeit („Jobbörse“) eingestellt habe.

Entscheidung des BAG: Einstellen einer Suchanzeige bei der Agentur für Arbeit reicht nicht

1. Das BAG sah ein Indiz für eine Benachteiligung wegen Behinderung als gegeben an.
Eine „frühzeitige Verbindung mit der Agentur für Arbeit“ (§ 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX) setze voraus, dass ausdrücklich ein Vermittlungsauftrag unter Berücksichtigung des von der Agentur für Arbeit vorgegebenen organisatorischen Ablaufs erteilt werde. Das bloße Einstellen einer Suchanzeige auf dem Vermittlungsportal der Bundesagentur für Arbeit (Jobbörse) sei nicht ausreichend.

2. Die Klage hatte gleichwohl keinen Erfolg.
Denn der Arbeitgeber konnte die Vermutung einer Benachteiligung (§ 22 AGG) widerlegen: Er hatte substantiiert vorgetragen und nachgewiesen, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung des Schwerbehinderten bei ihm eingegangen war. In einem solchen Fall könne, so das BAG, die Schwerbehinderung in der Regel nicht „Bestandteil eines Motivbündels“ gewesen sein, das die Entscheidung des Arbeitgebers (mit) beeinflusst hat. Also sei die Schwerbehinderung nicht (mit)ursächlich für die Ablehnung.

Die Frage, wann das Auswahlverfahren abgeschlossen ist, wurde vom BAG dahingehend beantwortet, dass nicht der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Mitbewerber entscheidend sei. Es komme vielmehr darauf an, wann der beim Arbeitgeber für die Einstellungsentscheidung Zuständige diese Einstellungsentscheidung getroffen habe.

Praxishinweis: Ausdrücklichen Vermittlungsauftrag bei der Agentur für Arbeit erteilen und gesamten Prozess dokumentieren

Aus der Entscheidung des BAG lassen sich zwei Empfehlungen für Arbeitgeber ableiten:

Zum einen sollten Arbeitgeber grundsätzlich immer „frühzeitig“ der Bundesagentur für Arbeit ausdrücklich einen Vermittlungsauftrag erteilen – je früher, desto besser. Zum anderen sollten Arbeitgeber sämtliche Zeitpunkte, insbesondere das Eingangsdatum von Bewerbungen und das Datum der Entscheidung über die Stellenbesetzung, sorgfältig und nachweisbar dokumentieren, um im Einzelfall argumentieren zu können, dass ein Auswahlverfahren zum Zeitpunkt des Eingangs einer Bewerbung bereits abgeschlossen war.

Gerne stehen unsere infomaat-Autoren Ihnen bei Fragen zur Verfügung:

LAG Niedersachsen v. 11.11.2024 – 7 SLa 306/24

Mit der vorliegenden Entscheidung positioniert sich wohl erstmalig ein Berufungsgericht zum Verbot repressiver Kündigungen gegenüber Hinweisgebern und zur gesetzlichen Beweislastumkehr nach § 36 Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG).

Kleine Erinnerung: Wird ein Hinweisgeber im Zusammenhang mit seiner Berufstätigkeit benachteiligt und macht er geltend, die Benachteiligung sei infolge einer Meldung oder Offenlegung erfolgt, wird das Vorliegen einer unzulässigen Repressalie i.S.d. Gesetzes vermutet. Dadurch geht die Beweislast auf den benachteiligenden Arbeitgeber über. Anderenfalls könnten Hinweisgeber oft nur schwer nachweisen, dass die Benachteiligung mit ihrer Meldung zusammenhängt. Voraussetzung für das Eingreifen der Beweislastumkehr ist aber die Anwendbarkeit des HinSchG.

Im entschiedenen Fall ging es um die Probezeitkündigung des bei der Beklagten für den Aufbau eines Compliance Management Systems zuständigen Leiters Recht. Während der Zusammenarbeit mit dem Geschäftsführer der Beklagten hatte der Kläger auf aus seiner Sicht drohende Kartellrechtsverstöße im Zusammenhang mit einem anstehenden Vertragsabschluss hingewiesen. Kurz danach entschloss sich die Beklagte zur Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Der für das Kündigungsgespräch vorbereitete Sprechzettel verwies u.a. auf einen eingeschränkten „Cultural Fit“ und das Fehlen eines unternehmerischen, lösungsorientierten Blicks.

Substantiierter Vortrag für Anwendung des HinSchG erforderlich

Das LAG Niedersachsen sah den sachlichen Anwendungsbereich des HinSchG vorliegend nicht als eröffnet an. Zwar könne auch eine Probezeitkündigung eine Repressalie darstellen; der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes setze jedoch voraus, dass die weitergegebenen Informationen Verstöße gegen mindestens eine der in § 2 HinSchG abschließend bezuggenommenen Rechtsnormen zum Gegenstand hätten und keiner der in § 5 HinSchG genannten Ausnahmetatbestände einschlägig sei. Dies hatte der Kläger nicht hinreichend dargetan. Insbesondere trug er keine Tatsachen vor, aus denen sich ein relevanter Rechtsverstoß hätte ergeben können, sondern beschränkte sich auf Rechtsbehauptungen.

Maßregelungsverbot nach § 612a BGB

Als Sonderfall der Sittenwidrigkeit verbietet § 612a BGB Arbeitgebern benachteiligende Maßnahmen gegenüber ihren Mitarbeitenden, weil diese in zulässiger Weise ihre Rechte ausüben. Dabei liegt ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot aber nur vor, wenn die Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Von einem tragenden Motiv ist nach der Entscheidung des LAG Niedersachsen nicht auszugehen, wenn andere Gründe als Schwerpunkt des unternehmerischen Handelns zu erkennen sind, wie vorliegend der fehlende Pragmatismus und die vermisste Lösungsorientierung des Klägers und zwischen der Rechtsausübung und der Maßnahme über ein Monat liegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Verhalten der Akteure dazwischen keine abweichenden Anhaltspunkte liefert, sondern von Offenheit und dem Willen zur Aufklärung des Sachverhalts, der Gegenstand der Rechtsausübung war, geprägt ist.

Klare Dokumentation des Kündigungsgrundes erforderlich

Unternehmen sollten bei Kündigungen – auch während der Probezeit – klar dokumentieren, warum die Entscheidung getroffen wurde, um nachweisen zu können, dass die Kündigung eines Hinweisgebers nicht auf dessen Hinweis basiert. Dabei ist es wichtig, die tatsächlichen Beweggründe transparent zu machen. Zum Beispiel durch die Nutzung von Sprechzetteln bzw. Protokollen von Kündigungsgesprächen. Damit kann alsdann belegt werden, dass die Kündigung auf andere, legitime Gründe gestützt wurde.

Gerne stehen unsere infomaat-Autoren Ihnen bei Fragen zur Verfügung: