Kategorie: Aktuelles

BAG v. 18.05.2026 – 6 AZN 90/26

Nach § 613a BGB wird der Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils automatisch zum neuen Arbeitgeber der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Das dient primär dem Schutz der Arbeitnehmer, weil der Veräußerer des Betriebs(teils) ohne den gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel die Arbeitsverhältnisse betriebsbedingt kündigen könnte. In der Umstrukturierungspraxis ist § 613a BGB aber auch ein Gestaltungsinstrument in der Hand der Arbeitgeber. Denn durch das „Zuschneiden“ von Betriebsteilen und das anschließende Zuordnen von Arbeitnehmern zu diesen, kann ein Betriebsteilübergang auch gezielt dazu genutzt werden, dass (nur) bestimmte Arbeitnehmer zu einem neuen Arbeitgeber übergehen. Das BAG hat dies am 18.05.2026 im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde wiederholt bestätigt.

„Zuschneiden“ von Betriebsteilen

Grundvoraussetzung für einen Betriebsteilübergang nach § 613a BGB ist, dass es sich bei dem Betriebsteil bereits vor dem Übergang um eine übergangsfähige „wirtschaftliche Einheit“ handelt. Unerheblich ist dabei, wie lange die wirtschaftliche Einheit beim Veräußerer vor dem Betriebsteilübergang bereits bestanden hat. Nach der Rechtsprechung ist es sogar möglich, dass sie allein zum Zweck geschaffen wird, um ihren Übergang auf einen Erwerber zu bewirken. Ausgeschlossen sind lediglich „betrügerische oder missbräuchliche“ Fälle (etwa BAG v. 21.03.2024 – 2 AZR 79/23; BAG v. 30.01.2025 – 2 AZR 108/23). Ein Arbeitgeber kann sich also allein mit dem Ziel des gesetzlichen Arbeitgeberwechsels einen übergangsfähigen Betriebsteil „zuschneiden“, indem er eine wirtschaftliche Einheit erstmalig schafft oder eine bestehende wirtschaftliche Einheit anpasst. Zu einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit wird eine Einheit indes erst (aber auch schon) dann, wenn sie über ausreichende funktionelle Selbständigkeit verfügt. Das setzt voraus, dass die Einheit eine Leitung hat, die befugt ist, die Arbeit der zu dieser Einheit gehörenden Arbeitnehmer relativ frei und unabhängig zu organisieren, insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf diese Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dazwischengeschaltet sind. Befugnisse, über die ein Teamleiter in der Regel verfügt, dürften dafür bereits ausreichend sein, eine umfassende (auch disziplinarische) Personalkompetenz der Führungskraft ist jedenfalls nicht erforderlich.

Zuordnen von Arbeitnehmern

Das Zuschneiden eines übergangsfähigen Betriebsteils ist indes nur der erste Gestaltungsschritt. Im zweiten Schritt sind die aus Sicht des Arbeitgebers „richtigen“ Arbeitnehmer dem Betriebsteil zuzuordnen. Denn vom gesetzlichen Arbeitgeberwechsel nach § 613a BGB sind nur diejenigen Arbeitnehmer erfasst, die der zu übertragenden Einheit im Zeitpunkt ihres Übergangs angehören, also in ihr tätig sind. Auch insoweit hat der Arbeitgeber Spielraum. Wenn eine Tätigkeit im zu übertragenden Betriebsteil vom Arbeitsvertrag gedeckt ist, kann der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts nach § 106 GewO den Arbeitnehmer grundsätzlich dem übergehenden Betriebsteil zuordnen, auch wenn die Zuordnung gerade dazu dient, den Übergang von Betriebsteil und Arbeitsverhältnis auf einen Erwerber vorzubereiten. Eine einseitige Zuordnung „wegen“ eines Betriebsteilübergangs ist anders als eine Kündigung „wegen“ eines Betriebsteilübergangs gerade nicht nach § 613a Abs. 4 BGB verboten und kann auch unmittelbar vor dem Betriebsteilübergang erfolgen. Die Zuordnung muss auch nicht nach den Kriterien einer Sozialauswahl, wie sie vor Ausspruch einer Kündigung unter vergleichbaren Arbeitnehmern zu erfolgen hat, vorgenommen werden. Die Grenze der Zuordnungsentscheidung im Rahmen des Direktionsrechts bildet – das hat das BAG in seiner Entscheidung vom 18.05.2026 noch einmal ausdrücklich bestätigt – vielmehr das billige Ermessen nach § 315 BGB. Danach muss der Arbeitgeber bei einer auf einer unternehmerischen Entscheidung beruhenden Versetzung die individuellen Interessen mit den betrieblichen Interessen abwägen und angemessen berücksichtigen. Ob das unternehmerische Konzept, auf der die Zuordnung beruht, zweckmäßig erscheint oder nicht, spielt dabei keine Rolle. Hat der Arbeitgeber billiges Ermessen gewahrt, ist die Zuordnung des Arbeitnehmers zum Betriebsteil wirksam, das Arbeitsverhältnis geht dann mit dem Betriebsteil auf den Erwerber über. Ist der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeberwechsel nicht einverstanden, kann er diesem nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen. Fehlt beim Veräußerer – wie im Regelfall – die Möglichkeit zur Beschäftigung, steht dann jedoch eine betriebsbedingte Kündigung im Raum.

Mitbestimmung nicht vergessen

Das gestalterische Potenzial von Betriebs(teil)übergängen ist nach alledem sowohl in der konzerninternen als auch in der konzernexternen Umstrukturierungspraxis groß. Existiert ein Betriebsrat, darf jedoch die betriebliche Mitbestimmung im Vorfeld nicht vergessen werden. Das „Zuschneiden“ von Betriebsteilen kann eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG sein, wenn sich dadurch die Betriebsorganisation oder der Betriebszweck wesentlich ändert. Wird der „zugeschnittene“ Betriebsteil im Zuge des Übergangs auf den Erwerber aus dem bisherigen betriebsverfassungsrechtlichen Betrieb herausgelöst, handelt es sich auch um eine Betriebsspaltung. Ist der Tatbestand einer geplanten Betriebsänderung erfüllt, muss der zuständige Betriebsrat rechtzeitig über sie unterrichtet und diese mit ihm beraten werden. Darüber hinaus muss ein Interessenausgleich versucht und ein Sozialplan abgeschlossen werden, der mangels auszugleichender wirtschaftlicher Nachteile jedoch auch ein „Sozialplan Null“ sein kann. Außerdem ist die Zuordnung zum übergehenden Betriebsteil regelmäßig eine nach § 99 BetrVG zustimmungspflichtige Versetzung. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen und die Zuordnung nach Maßgabe von § 100 BetrVG vorläufig vornehmen. Auch eine solche nur vorläufige Zuordnung bewirkt, dass das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber nach § 613a BGB übergeht.

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BAG v. 01.04.2026 – 6 AZR 152/22

Nachdem der EuGH die Rechtsfolgen einer fehlerhaften oder gänzlich unterbliebenen Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 KSchG bereits mit seinen Entscheidungen vom 30.10.2025 – C-402/24 (Sewel) und C-134/24 (Tomann) beurteilte, erging nun eine Folgeentscheidung des BAG. Das BAG entschied, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG abgeschlossen sein muss, bevor der Arbeitgeber eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstatten kann und die Missachtung dieser zeitlichen Reihenfolge zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

BAG setzt Rechtsprechung des EuGH zu Fehlern im Massenentlassungsverfahren konsequent um

Das Verfahren der Massenentlassungsanzeige ist in § 17 Abs. 1 KSchG geregelt. Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er …

1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

Entlassungen im Sinne dieser Vorschrift stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden. Dazu können auch Arbeitnehmerkündigungen und Aufhebungsverträge zählen. Vor der Anzeige bei der Agentur für Arbeit müssen Arbeitgeber darüber hinaus den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG rechtzeitig und schriftlich über die beabsichtigten Entlassungen unterrichten und mit ihm insbesondere über Möglichkeiten zur Vermeidung oder Einschränkung der Entlassungen sowie zur Milderung ihrer Folgen beraten (sog. „Konsultationsverfahren“).

Die zeitliche Abfolge dieser beiden Verfahrensschritte – erst Konsultation, dann Anzeige – ist nach der Rechtsprechung des EuGH und nun auch des BAG (unions-)rechtlich vorgegeben.

Zeitliche Reihenfolge der Verfahrensschritte zwingend vorgegeben

Anlass der Entscheidung des BAG war die Kündigungsschutzklage einer Arbeitnehmerin, deren Arbeitsverhältnis im Zuge einer Massenentlassung im Sinne des § 17 KSchG gekündigt wurde. Der Arbeitgeber erstattete vorher zwar eine Massenentlassungsanzeige, das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat war zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht abgeschlossen.

Die Vorinstanzen wiesen die Klage der Arbeitnehmerin zunächst ab und bewerteten die ausgesprochene Kündigung als wirksam. Das BAG setzte das anschließende Revisionsverfahren aus, legte dem EuGH entscheidungserhebliche Fragen zur Vorabentscheidung vor und entschied nach dessen Urteil zugunsten der Arbeitnehmerin:

Das BAG stellt klar, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG zwingend abgeschlossen sein muss, bevor der Arbeitgeber eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstatten kann. Dies sei durch die EuGH-Rechtsprechung unionsrechtlich abschließend geklärt. Das Unionsrecht verlange nämlich insbesondere, dass die Massenentlassungsanzeige alle zweckdienlichen Angaben über die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter enthalte – was denknotwendig voraussetze, dass das Konsultationsverfahren zeitlich vor dem Anzeigeverfahren stattgefunden habe und im Zeitpunkt der Anzeige abgeschlossen sei.

Als Rechtsfolge einer vor Abschluss des Konsultationsverfahrens erstatteten – und damit fehlerhaften – Massenentlassungsanzeige leitet das BAG in unionsrechtskonformer Auslegung des § 18 Abs. 1 KSchG die (dauerhafte) Unwirksamkeit der Kündigung ab. Besonders relevant ist dabei, dass eine Nachholung oder Korrektur der fehlerhaften Anzeige nach der Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen ist.

Fehlerhafte Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung

Angesichts der Entscheidung des BAG ist dringend zu raten, sowohl das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG als auch die Anzeige der Massenentlassungen gewissenhaft und sorgfältig durchzuführen. Fehler in diesem Verfahren können die Unwirksamkeit sämtlicher Entlassungen nach sich ziehen und können grundsätzlich nicht durch eine nachträgliche Korrektur geheilt werden. Die nach der Rechtsprechung zwingend einzuhaltende Reihenfolge der Verfahrensschritte ist:

1. Konsultation mit dem Betriebsrat,
2. Anzeige der Entlassungen bei der zuständigen Behörde,
3. Ausspruch der Kündigungen.

Wer die Massenentlassungsanzeige erstattet, bevor das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat abgeschlossen ist, riskiert die Unwirksamkeit aller damit verbundenen Kündigungen.

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BAG vom 18.06.2026 – 2 AZR 213/25

Beantragt ein Arbeitnehmer seine Elternzeit in mehreren Zeitabschnitten, greift vor jedem Abschnitt der besondere Kündigungsschutz von bis zu acht Wochen vor Beginn der jeweiligen Elternzeit (§ 18 Abs. 1 BEEG). Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer sämtliche Elternzeitabschnitte mit nur einem Schreiben verlangt.

In dem entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer mit Schreiben vom 23.07.2024 für insgesamt vier konkret benannte Zeiträume Elternzeit im Zeitraum vom 11.07.2024 bis 11.08.2027 beantragt. Für den zweiten und vierten Abschnitt verlangte er zudem eine Teilzeittätigkeit während der Elternzeit. Der Arbeitgeber bewilligte sowohl Elternzeit als auch Teilzeit.

Mit Schreiben vom 09.10.2024 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.10.2024. Bei Ausspruch der Kündigung befand sich der Arbeitnehmer gerade nicht in laufender Elternzeit. Der Arbeitnehmer berief sich gegen diese Kündigung auf den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BEEG im Hinblick auf den in weniger als acht Wochen beginnenden nächsten Abschnitt der Elternzeit.

Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und schließlich auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) gaben dem Arbeitnehmer Recht.

Vorwirkender Kündigungsschutz vor jedem Elternzeitabschnitt

Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BEEG beginnt der besondere Kündigungsschutz grundsätzlich – bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes – mit dem Verlangen der Elternzeit, frühestens jedoch acht Wochen vor deren Beginn (sog. Vorwirkung).

Das Gesetz eröffnet ausdrücklich die Möglichkeit, Elternzeit in mehreren Zeitabschnitten zu nehmen. Aus dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 1 BEEG folgert das BAG, dass der vorwirkende besondere Kündigungsschutz vor jedem einzelnen Elternzeitabschnitt erneut einsetzt. Entscheidend ist damit nicht, ob der Arbeitnehmer für jeden Abschnitt ein gesondertes Schreiben einreicht oder – wie im entschiedenen Fall – gleich in einem Schreiben Elternzeit für mehrere Zeiträume verlangt.

Die Schutzwirkung knüpft an das konkret benannte Elternzeitverlangen für einen bestimmten Zeitraum an und erfasst jeweils den Zeitraum von bis zu acht Wochen vor dessen Beginn.

Dies entspricht auch dem Gesetzeszweck: Der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit soll nicht dadurch leerlaufen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kurz vor Beginn der Elternzeit beendet. Dieses Umgehungsrisiko würde entstehen, wenn bei mehreren Abschnitten nur ein einmaliger vorwirkender Schutz greifen würde.

Kündigungsschutz greift bereits in der Probezeit

Besonders praxisrelevant ist, dass der besondere Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BEEG anders als beispielsweise bei schwerbehinderten Arbeitnehmern unabhängig vom allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Er greift also bereits, wenn der Arbeitnehmer die Wartezeit von sechs Monaten noch nicht erfüllt hat und das KSchG noch keine Anwendung findet.

Praktisch kann dadurch eine echte Erprobung des Arbeitnehmers, wenn dieser bereits früh Elternzeit nimmt, nur eingeschränkt möglich sein. Arbeitgeber laufen so Gefahr, dass das Arbeitsverhältnis faktisch „festgeschrieben“ wird, ohne dass eine belastbare Beurteilung der Leistung erfolgen konnte.

Gestaltungsinstrument für Arbeitnehmer, das Aufmerksamkeit auf Arbeitgeberseite verlangt

Damit kann der Arbeitnehmer durch ein geschickt gestaltetes Elternzeitverlangen Kündigungen für deutlich längere Zeiträume ausschließen als mitunter vermutet und auch die Möglichkeiten des Arbeitgebers zu einer Probezeitkündigung erheblich einschränken.

Im entschiedenen Fall bestand allerdings zwischen dem Ende des ersten Elternzeitabschnitts und dem vorwirkenden Kündigungsschutz für den zweiten Abschnitt eine Lücke, in dem eine Kündigung möglich gewesen wäre. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Arbeitnehmer weiterhin in der Probezeit. Allerdings hätte der Arbeitgeber auch in diesem Zeitraum nicht wegen der Elternzeit kündigen dürfen.

Konsequenzen für die Praxis

Die Entscheidung ist im Ergebnis wenig überraschend, führt aber plastisch vor Augen, welche Reichweite der Kündigungsschutz bei Elternzeit in der Praxis haben kann:

• Mehrere Zeitabschnitte, mehrfacher Schutz: Jeder beantragte Elternzeitabschnitt löst einen eigenen, jeweils vorwirkenden Kündigungsschutz aus – selbst bei einem einheitlichen Schreiben.
• Schutz auch vor Eintritt des KSchG: Der besondere Kündigungsschutz greift auch dann, wenn der allgemeine Kündigungsschutz noch nicht besteht. Gerade in der Probezeit kann dies die Handlungsspielräume des Arbeitgebers stark einengen.
• Gestaltungsspielraum der Arbeitnehmer: Arbeitnehmer können die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit mehrerer Elternzeitabschnitte gezielt nutzen, um sich über längere Zeiträume vor ordentlichen Kündigungen zu schützen.

Für Arbeitgeber bedeutet dies:

• Elternzeitverlangen – insbesondere in mehreren Abschnitten – sollten mit den jeweiligen Schutzzeiträumen notiert werden.
• Probezeitkündigungen müssen gegebenenfalls deutlich früher vorbereitet werden, wenn absehbar ist, dass der Arbeitnehmer Elternzeit in Anspruch nehmen könnte.
• Auch in Zeitfenstern ohne besonderen Kündigungsschutz ist zu beachten, dass eine Kündigung nicht an die Inanspruchnahme von Elternzeit anknüpfen darf.

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EU-Entgelttransparenzrichtlinie (RL (EU) 2023/970)

Die Umsetzungsfrist für die EU-Entgelttransparenzrichtlinie (ETRL) ist am 07.06.2026 abgelaufen.

Die Umsetzung der ETRL ist bislang nicht erfolgt, die Bundesregierung hat vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht einmal einen Gesetzentwurf vorgelegt; nach derzeitigem Stand ist mit der Umsetzung nicht vor 2027 zu rechnen. Für Arbeitgeber bedeutet das allerdings nicht, dass sich bis dahin nichts ändert. Beschäftigte öffentlicher Arbeitgeber können sich nach abgelaufener Umsetzungsfrist unmittelbar auf hinreichend bestimmte Richtlinienvorgaben berufen. Für private Arbeitgeber – und um diese geht es in diesem Beitrag vorrangig – gilt das nicht.

Warum bestimmte Inhalte der ETRL auch für private Arbeitgeber bereits jetzt gelten können

Die ETRL entfaltet hier ihre Wirkung auf einem anderen Weg: Spätestens ab dem 08.06.2026 sind die Arbeitsgerichte gehalten, das gesamte nationale Arbeitsrecht im Lichte der Richtlinie auszulegen. Diese sog. richtlinienkonforme Auslegung hat allerdings Grenzen: Sie kann nur dort greifen, wo die Richtlinie klare Vorgaben macht, das deutsche Recht einen geeigneten Anknüpfungspunkt bereithält und der Gesetzgeber keine erkennbar abweichende Regelung getroffen hat.

Was schon jetzt gilt

Aus diesen Grundsätzen folgt, dass einige Inhalte der ETRL sogar vor deren Umsetzung in deutsches Recht zur Anwendung gelangen können.

So verlangt die ETRL in Art. 4 Abs. 4, dass Vergütungssysteme auf objektiven und geschlechtsneutralen Kriterien beruhen, und nennt die wesentlichen Kriterien für die Beurteilung, ob Arbeitnehmer gleichwertige Arbeit leisten (Kompetenzen, Belastungen, Verantwortung und Arbeitsbedingungen). Das deutsche Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) enthält in § 4 bereits heute – nicht abschließende – Regelungen zur Feststellung gleichwertiger Arbeit. Die Gerichte können die Vorgaben der ETRL daher bei der Auslegung von § 4 EntgTranspG heranziehen. Für die Praxis folgt daraus: Vergütungssysteme, die sich im Wesentlichen auf individuelle Gehaltsverhandlungen, einzelfallbezogene Entscheidungen ohne Dokumentation oder über Jahre gewachsene Gehaltsunterschiede stützen, werden sich im Streitfall noch schwerer verteidigen lassen als bisher.

Ein anderes Beispiel sind die in der Praxis verbreiteten Entgeltverschwiegenheitsklauseln, also Regelungen im Arbeitsvertrag, nach denen der Arbeitnehmer über seine Vergütung Stillschweigen zu bewahren hat. Art. 7 Abs. 5 ETRL untersagt es, Arbeitnehmer an der Weitergabe von Informationen über ihre Vergütung zu hindern. Auch ohne Umsetzungsgesetz sind Entgeltverschwiegenheitsklauseln in Arbeitsverträgen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zugänglich. Es ist davon auszugehen, dass sie dieser Kontrolle im Lichte der ETRL nicht mehr standhalten werden. Darüber hinaus könnte die Verwendung von Entgeltverschwiegenheitsklauseln als Diskriminierungsindiz im Sinne von § 22 AGG gewertet werden und damit auch vor der Umsetzung der ETRL eine Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers auslösen.

Was noch nicht gilt

Die richtlinienkonforme Auslegung hat eine rechtsstaatliche Grenze: Dort, wo die Richtlinie vollständig neue Pflichten einführt und das nationale Recht schlicht keinen Ansatzpunkt bietet, können Gerichte nicht als „Ersatzgesetzgeber“ einspringen. Für private Arbeitgeber bedeutet das: Die Regelungen über die Entgelttransparenz vor der Beschäftigung in Art. 5 ETRL, etwa zur Angabe einer Gehaltsspanne in Stellenausschreibungen, und die Berichtspflichten über das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle (Art. 9 ETRL) dürften vor ihrer Umsetzung in das deutsche Recht noch nicht gelten.

Differenzierter zu beurteilen ist das Auskunftsrecht nach Art. 7 ETRL. Zwar sieht § 10 EntgTranspG bereits heute einen individuellen Auskunftsanspruch vor, dieser gilt aber nach § 12 Abs. 1 EntgTranspG nur für Beschäftigte in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, Unternehmen unterhalb bestimmter Schwellenwerte von Auskunftspflichten auszunehmen, dürfte durch Auslegung allein kaum zu überwinden sein. Allerdings hat das BAG in seinem Urteil vom 23. Oktober 2025 (8 AZR 269/24) die Frage offengelassen, ob neben den Auskunftsanspruch nach dem EntgTranspG ein eigenständiger Anspruch aus § 242 BGB treten kann.

Handlungsempfehlung

Dass die ETRL in das deutsche Recht umgesetzt wird, steht außer Frage. Wann genau, ist offen. Unabhängig davon sollten Arbeitgeber nicht abwarten: Das Risiko von Equal-Pay-Klagen besteht schon jetzt, und es wird durch eine zunehmend richtlinienorientierte Rechtsprechung weiter steigen. Sinnvoll ist es daher, Entgeltstrukturen bereits heute auf ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen der ETRL hin zu überprüfen und Vergütungsentscheidungen konsequent zu dokumentieren. Die Rechtsprechung des BAG zeigt dabei, in welche Richtung die Reise geht: Bereits auf Grundlage des geltenden Rechts hat das Gericht die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeber in Entgeltgleichheitsstreitigkeiten in den vergangenen Jahren spürbar verschärft. Die ETRL wird diesen Trend weiter verstärken – und zwar unabhängig davon, wann der Gesetzgeber handelt.

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Formalia der Wartezeitkündigung bei schwerbehinderten Menschen

Gerade weil bei einer Kündigung in der Wartezeit – also innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses – noch kein Kündigungsgrund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes und auch keine Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich sind, sollten Arbeitgeber besonderen Wert auf die Einhaltung der Formalia legen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 29.01.2026 (2 AZR 128/25) klargestellt, unter welchen Voraussetzungen die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung (SBV) bei einer Wartezeitkündigung ordnungsgemäß ist – und dass ein „Kenntnis-Stempel“ in der Regel nicht genügt.

Der Streitfall

Der als schwerbehindert anerkannte, klagende Arbeitnehmer war seit dem 1. Oktober 2023 bei einer Stadt als Mitarbeiter im Innen- und Außendienst beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Nachdem der Arbeitnehmer bereits im Oktober 2023 an drei Tagen unpünktlich erschienen war und noch im Oktober ein Kritikgespräch geführt worden war, beschloss die beklagte Stadt, in der Probezeit zu kündigen.

Die Stadt hörte den zuständigen Personalrat an und unterrichtete die SBV mit Schreiben vom 07.12.2023 über die beabsichtigte Kündigung. Die SBV brachte auf dem Schreiben am 11.12.2023 einen Stempelaufdruck mit dem Vermerk „Kenntnis“ an. Bereits am 13.12.2023 – also noch vor Ablauf der Wochenfrist – erklärte die Arbeitgeberin die Kündigung, die dem Arbeitnehmer am 14.12.2023 um 14:30 Uhr zuging. Der Arbeitnehmer erhob Klage und rügte u. a. die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der SBV.

Entscheidung des BAG

Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht und hob das Urteil des LAG Düsseldorf auf, das die Klage abgewiesen hatte. Die Kündigung sei gemäß § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX unwirksam, weil der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung die Anhörungsfrist nicht abgewartet habe. Das BAG stellte dabei folgende Grundsätze klar:

1. Jede Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ohne ordnungsgemäße Beteiligung der SBV ist unwirksam – auch in der Wartezeit. Die zur Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze gelten entsprechend.
2. Die Stellungnahmefrist der SBV beträgt – in analoger Anwendung von § 102 Abs. 2 BetrVG – eine Woche bei ordentlicher Kündigung und drei Tage bei außerordentlicher Kündigung. Personalvertretungsrechtliche Regelungen der Länder oder des Bundes sind zur Lückenschließung nicht heranzuziehen, da § 178 Abs. 2 SGB IX für öffentliche und private Arbeitgeber einheitlich gilt.
3. Das Anhörungsverfahren ist vor Fristablauf nur dann beendet, wenn die SBV abschließend Stellung nimmt. Ein entsprechender Wille muss sich – wenn nicht ausdrücklich erklärt – durch Auslegung eindeutig ergeben. Hierfür sind besondere Anhaltspunkte erforderlich. Der bloße „Kenntnis“-Stempel der SBV genügt nicht als abschließende Stellungnahme. Er bringt lediglich zum Ausdruck, dass die SBV das Anhörungsschreiben zur Kenntnis genommen hat – nicht aber, dass sie auf eine weitere Äußerung verzichtet. Bei Unklarheit über den abschließenden Charakter einer Äußerung hätte die Beklagte bei der SBV nachfragen müssen.

Praxishinweis

Die Entscheidung des BAG führt erfreulicherweise Klarheit hinsichtlich des Fristenablaufs bei der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung herbei. Es gilt bei ordentlichen Kündigungen eine Wochenfrist, bei außerordentlichen Kündigungen eine Drei-Tages-Frist, jeweils analog zu § 102 Abs. 2 BetrVG.

Gleichzeitig zeigt sich wieder einmal, dass auf die Beachtung der Formalia und insbesondere auf die Einhaltung von Fristen besonderer Wert gelegt werden muss.

Die Arbeitnehmervertretung und die Schwerbehindertenvertretung müssen auch in der Probezeit ordnungsgemäß beteiligt werden. Dabei sollte im Zweifel sicherheitshalber die Stellungnahmefrist abgewartet werden – es sei denn, die SBV gibt ausdrücklich und vorbehaltlos zu erkennen, dass sie keine weitere Äußerung beabsichtigt (z. B. durch ausdrückliche Zustimmung zur Kündigung oder ausdrücklichen Verzicht auf eine Stellungnahme).

Es empfiehlt sich, die Entscheidung, ob das Arbeitsverhältnis über die Probezeit hinaus fortgeführt wird, frühzeitig zu treffen und entsprechende Feedback-Prozesse im Unternehmen zu etablieren.

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BAG v. 21.10.2025 – 9 AZR 266/24

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) setzt seine restriktive Rechtsprechung zu Rückzahlungsklauseln in Vereinbarungen über Fortbildungskosten fort und kassiert die nächste Klauselformulierung wegen AGB-rechtlicher Verstöße ein:

Eine vom Arbeitgeber vorformulierte Rückzahlungsklausel von Fortbildungskosten, die ohne weitere Einschränkungen an eine Eigenkündigung oder eine arbeitgeberseitige Kündigung „aus vom Arbeitnehmer zu vertretenden Gründen“ anknüpft, geht aufgrund Mehrdeutigkeit gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Arbeitgebers und ist wegen unangemessener Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

Wortlaut der Rückzahlungsklausel

Die Arbeitgeberin (und Klägerin) hatte mit der beklagten Altenpflegerin im Rahmen des Arbeitsverhältnisses einen Fortbildungsvertrag abgeschlossen, der unter anderem die nachfolgend auszugsweise zitierte Vereinbarung zur Rückzahlung von Fortbildungskosten vorsah:

„Die Arbeitnehmerin verpflichtet sich, die Brutto-Bezüge […] und die nach § 3 von der Arbeitgeberin übernommenen Kosten […] an die Arbeitgeberin zurückzuzahlen, wenn das Arbeitsverhältnis innerhalb von 24 Monaten nach Beendigung der Fortbildung mit Ablegung der Abschlussprüfung […] aus von der Arbeitnehmerin zu vertretenden Gründen von der Arbeitnehmerin oder der Arbeitgeberin beendet wird oder ein Aufhebungsvertrag infolge von verhaltensbedingten Pflichtverletzungen der Arbeitnehmerin geschlossen wird.“

Die Arbeitnehmerin beendete das Arbeitsverhältnis während des Bindungszeitraums von 24 Monaten durch Eigenkündigung. Die Arbeitgeberin verlangte daraufhin die anteilige Rückzahlung der Fortbildungskosten. Die Parteien stritten über drei Instanzen hinweg darüber, wie die Formulierung „aus von der Arbeitnehmerin zu vertretenden Gründen“ auszulegen und ob damit eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB verbunden sei.

Mehrdeutigkeit geht zu Lasten des Arbeitgebers

Das BAG hält diese Formulierung ebenso wie die Vorinstanz (LAG Nürnberg) für mehrdeutig, ohne dass eine der Auslegungsmöglichkeiten einen klaren Vorzug verdient und kommt zu dem Ergebnis, dass die Arbeitgeberin diese Unklarheit gemäß § 305c BGB gegen sich gelten lassen muss. Bei der Formulierung „aus von der Arbeitnehmerin zu vertretenden Gründen“ sind laut BAG folgende Auslegungsmöglichkeiten denkbar:

1. „Vertretenmüssen“ bei einer Eigenkündigung trotz Zumutbarkeit eines Festhaltens am Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Bindungsdauer,
2. „Vertretenmüssen“ als Verschulden im Sinne vorsätzlich oder fahrlässig pflichtwidrigen Verhaltens nach § 276 BGB,
3. „Vertretenmüssen“ hinsichtlich aller Gründe, die aus der Sphäre der Arbeitnehmerin stammen.

Sowohl bei einer Auslegung nach Variante 2 als auch nach Variante 3 ist die Rückzahlungsklausel nach Auffassung des BAG gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Das BAG nimmt eine unangemessene Benachteiligung an, da in beiden Auslegungsvarianten die Rückzahlung von Fortbildungskosten vorgesehen ist, wenn die Arbeitnehmerin wegen dauerhafter Leistungsunfähigkeit vorzeitig kündigt und dies auf ihre Fahrlässigkeit zurückzuführen ist, z.B. bei einem fahrlässig verursachten Unfall oder einer fahrlässigen Ansteckung mit einer schwer verlaufenden Krankheit.

Fortsetzung der arbeitnehmerfreundlichen Rechtsprechung

Während das BAG bisher in ständiger Rechtsprechung angenommen hatte, dass eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vorliegt, wenn die Rückzahlungsklausel bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Bindungsdauer und einer unverschuldeten Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers eine Rückzahlung von Fortbildungskosten vorsieht, erweitert das BAG diese Rechtsprechung nun auch auf eine fahrlässig verursachte Leistungsunfähigkeit. Dabei stellt das BAG den Leistungsaustausch als Sinn des Arbeitsverhältnisses in den Vordergrund und fragt danach, ob sich die zusätzlich erlangte Qualifikation noch realisiert hätte, der Arbeitgeber also eine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers mit der durch die Fortbildung erlangten Qualifikation erlangt hätte.

Zur Begründung führt das BAG an, dass bei einer dauerhaften Leistungsunfähigkeit der arbeitsvertraglich vorgesehene Leistungsaustausch nicht mehr möglich ist und der Arbeitgeber die Qualifikation des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Bindungsdauer ohnehin nicht mehr nutzen kann. Außerdem hält das BAG es für unangemessen, den Arbeitnehmer zur Verhinderung der Rückzahlungspflicht an ein Arbeitsverhältnis zu binden, in dem bei dauerhafter Leistungsunfähigkeit nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums keine Gegenleistung des Arbeitgebers mehr erfolgt.

Klauselvorschläge des BAG

Das BAG hält es für möglich, dass Arbeitgeber Fälle, in denen der Arbeitnehmer unverschuldet seine Leistung vor Ablauf der Bindungsdauer nicht mehr erbringen kann, von der Rückzahlungspflicht ausnehmen und so eine wirksame Vereinbarung zur Rückzahlung von Fortbildungskosten gestalten.

Außerdem schlägt das BAG mit konkreten Hinweisen eine positive Regelung der Rückzahlungstatbestände vor: Der Arbeitgeber darf die Rückzahlungspflicht von Fortbildungskosten daran knüpfen, dass der Arbeitgeber wegen schuldhafter Pflichtverletzung(en) des Arbeitnehmers kündigt oder die Parteien einen Aufhebungsvertrag zur Vermeidung einer Arbeitgeberkündigung wegen schuldhafter Pflichtverletzung(en) des Arbeitnehmers schließen. Außerdem darf die Rückzahlung von Fortbildungskosten an eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers knüpfen, es sei denn der Arbeitnehmer hat einen Grund, der ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer des Bindungszeitraums unzumutbar macht – insbesondere dann, wenn er im Bindungszeitraum keine Arbeitsleistung mehr erbringen kann.

Rückzahlungsklauseln auf dem Prüfstand

Es gilt weiterhin Vorsicht bei der Formulierung von Vereinbarungen zur Rückzahlung von Fortbildungskosten. Sehen die vom Arbeitgeber verwendeten Klauseln ohne weitere Einschränkungen eine Anknüpfung der Rückzahlungspflicht an eine vom Arbeitnehmer zu vertretende vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor, sind sie nach dieser neuen BAG-Entscheidung unwirksam. Angesichts dessen besteht ein dringender Anlass zu prüfen, ob von Arbeitgeberseite genutzte Rückzahlungsklauseln noch den Anforderungen des BAG genügen.

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EuGH v. 9.10.2025 – C-110/24

Arbeitnehmer ohne festen Arbeitsort, die verpflichtet sind, zu einer vom Arbeitgeber festgelegten Uhrzeit an einem bestimmten Abfahrtsort zu erscheinen und mit einem Fahrzeug des Arbeitgebers gemeinsam zur Arbeitsstelle zu fahren, verbringen diese Fahrtzeit als „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG. Eine Einordnung als bloße Wegezeit (Ruhezeit) scheidet aus.

Das spanische Unternehmen VAERSA führt im Auftrag der Regionalregierung Valencia Umweltschutzmaßnahmen in Naturschutzgebieten durch. Die eingesetzten Arbeitnehmer im Bereich Biodiversität haben keinen festen Arbeitsort, sondern wurden je nach anfallenden Aufgaben in verschiedenen Naturschutzgebieten der valencianischen Gemeinschaft eingesetzt.

Der Arbeitgeber bestimmte monatlich die jeweiligen Einsatzorte sowie die organisatorischen Rahmenbedingungen. Die Arbeitnehmer waren verpflichtet, sich täglich zu einer festgelegten Uhrzeit an einem bestimmten „Stützpunkt“ einzufinden. Von dort wurden sie gemeinsam in einem Fahrzeug des Arbeitgebers – gelenkt von einem VAERSA-Mitarbeiter und beladen mit dem erforderlichen Arbeitsmaterial – zur jeweiligen Arbeitsstelle transportiert. Nach Beendigung der Arbeit wurden die Arbeitnehmer auf demselben Weg zum Stützpunkt zurückgebracht, von wo aus sie eigenständig nach Hause fuhren.

Das Tribunal Superior de Justicia der autonomen Gemeinschaft Valencia legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob diese Fahrtzeiten zwischen dem Stützpunkt und den jeweiligen Arbeitsstellen als „Arbeitszeit“ im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003/88/EG) zu qualifizieren sind.

Fahrtzeiten sind anhand des unionsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs zu werten

Der EuGH prüft die drei kumulativen Merkmale des unionsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs:

1. Der Arbeitnehmer muss seine Tätigkeit ausüben oder Aufgaben wahrnehmen. Dies ist bei Arbeitnehmern ohne festen oder gewöhnlichen Arbeitsort während der Fahrt zu ihrer Arbeitsstelle der Fall. Die Fahrten sind das notwendige Mittel, um die vertraglich geschuldete Leistung erbringen zu können, und damit untrennbar mit ihrer Arbeitnehmerstellung verbunden. Der EuGH verweist ausdrücklich auf sein Grundsatzurteil Federación de Servicios Privados (EuGH v. 10.09.2015 – C-266/14, NZA 2015, 1177), in dem er für Arbeitnehmer ohne festen Arbeitsort erstmals die Einordnung von Fahrtzeiten als Arbeitszeit anerkannt hatte.
2. Während der Fahrten muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen. Nach Auffassung des EuGH sind die Arbeitnehmer in der gegebenen Konstellation verpflichtet, den Weisungen des Arbeitgebers zu folgen: Sie müssen sich zu einer festgelegten Zeit am Stützpunkt einfinden, das vorgegebene Fahrzeug nutzen und sich zum zugewiesenen Einsatzort begeben. Eine freie Gestaltung der Zeit ist nicht möglich. Damit stehen sie ihrem Arbeitgeber rechtlich verpflichtet zur Verfügung.
3. Die Arbeitnehmer müssen in der relevanten Zeitspanne (also der Fahrtzeit) auch arbeiten. Bei Arbeitnehmern, die keinen festen Arbeitsort haben, gehört die Fahrtzeit untrennbar zum Wesen der Tätigkeit. Der Arbeitsort beschränkt sich nicht auf den physischen Ort der Tätigkeitsausübung an sich. Die Fahrten gehören zum Wesen der Arbeitnehmerstellung – die Arbeitnehmer sind daher auch während der Fahrtzeit als „arbeitend“ anzusehen.

Da alle drei Merkmale des Arbeitszeitbegriffs nach Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG erfüllt sind, sind die streitgegenständlichen Fahrtzeiten als Arbeitszeit und nicht als Ruhezeit einzuordnen. Die Richtlinie sieht keine Zwischenkategorie vor; Arbeitszeit und Ruhezeit schließen einander aus.

Konsequenzen für das nationale Recht

Die Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitszeitrichtlinie hat unmittelbare Auswirkungen auf das Verständnis von Arbeitszeit nach dem ArbZG. Von der vorliegenden Entscheidung sind insbesondere Arbeitnehmer ohne festen Arbeitsort, etwa in der Forst- und Landwirtschaft, im Garten- und Landschaftsbau, im Handwerk oder in der Pflege betroffen. Dies insbesondere, sofern der Arbeitgeber den Weg zur Arbeitsstelle organisatorisch vorgibt – etwa durch Sammelpunkte, vorgeschriebene Fahrzeuge oder feste Abfahrtszeiten.

Maßgeblich für die Einordnung als Arbeitszeit ist das Ausmaß der arbeitgeberseitigen Steuerung. In der Praxis empfiehlt sich folgende Prüfung:

• Hat der Arbeitnehmer keinen festen Arbeitsort?
• Schreibt der Arbeitgeber Abfahrtsort, -zeit und Transportmittel vor?
• Kann der Arbeitnehmer die Fahrtzeit nicht frei gestalten?

Sind diese Fragen zu bejahen, ist die Fahrtzeit als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie und wohl auch des ArbZG zu werten und damit insbesondere bei der Einhaltung der gesetzlichen Höchstarbeitszeiten (§§ 3, 5 ArbZG) zu berücksichtigen. Sind einzelne Punkte zu verneinen, ist trotzdem sorgfältig zu prüfen, ob der Arbeitszeitbegriff der Richtlinie nicht doch erfüllt ist.

Arbeitgeber, die solche Arbeitszeitmodelle praktizieren, ohne die Fahrtzeiten als Arbeitszeit zu erfassen und zu vergüten, riskieren Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz. Angesichts der geltenden Pflicht zur Arbeitszeiterfassung (vgl. BAG v. 13.09.2022 – 1 ABR 22/21) sollte die korrekte Einordnung von Fahrtzeiten zwingend überprüft und ggf. angepasst werden.

Wichtig: Das Urteil betrifft ausschließlich Konstellationen, in denen der Arbeitgeber die Fahrtmodalitäten vorgibt. Übliche Pendelzeiten von der Wohnung zum festen Arbeitsplatz bleiben weiterhin private Wegezeit und zählen nicht als Arbeitszeit. Das Urteil trifft auch keine Aussage darüber, welche Vergütungspflicht für diese Fahrtzeiten besteht. Dies hängt von den Bedingungen des jeweiligen Arbeitsverhältnisses ab.

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OLG Frankfurt a.M. v. 20.11.2025 – 5 U 15/24

Das OLG Frankfurt a.M. hat die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführers wegen der Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung bestätigt. Die Arbeitnehmervertreter wurden unter anderem ohne sachliche Rechtfertigung zu hoch eingruppiert. Damit verstößt der Arbeitgeber gegen das Verbot, die Arbeitnehmervertreter wegen ihrer Amtsstellung zu begünstigen (§ 78 S. 2 BetrVG, § 179 Abs. 2 SGB IX). Die Besonderheit des Falles bestand darin, dass der entlassene Geschäftsführer nicht selbst für das Ressort Personal zuständig war und über die Höhergruppierungen auch nicht selbst entschieden hatte.

Leistungspflicht wird zur Überwachungspflicht

Für diejenigen Geschäftsführer, die innerhalb der Geschäftsführung nicht selbst für das entsprechende Ressort zuständig sind, wandelt sich die sog. Leitungspflicht in eine Pflicht zur Überwachung des jeweils zuständigen Ressortgeschäftsführers um. Für Fehler, die in einem Nachbarressort passieren, sind die Geschäftsführer allerdings nur verantwortlich, wenn ihnen eine mangelnde Überwachung des zuständigen Geschäftsleiters vorzuwerfen ist. Diese Überwachungspflicht besteht latent immer, verpflichtet aber grundsätzlich nur anlassbezogen zu konkreten Maßnahmen, wie beispielsweise Rückfragen, Bitten um Unterlagen, Thematisierung in Leitungssitzungen oder Einschaltung von Kontrollstellen im Unternehmen.

Im konkreten Fall sah das Gericht die Überwachungspflicht als verletzt an. Der gekündigte Geschäftsführer habe begründeten Anlass gehabt, die Vorgänge zu kontrollieren und geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Die Gehaltsentwicklungen haben ein Muster erkennen lassen, dass auch dem gekündigten Geschäftsführer nach Auffassung des OLG nicht verborgen geblieben sein konnte. Er habe hinreichend Kenntnis vom Sachverhalt gehabt, auch durch teilweise Einbindung in die Korrespondenz, dass er sich nicht darauf beschränken durfte, lediglich die entsprechenden Geschäftsführungsbeschlüsse ohne weitere Nachfragen zu unterzeichnen. Unter anderem sei er selbst früher für das Personalressort zuständig gewesen und habe von den „großen Sprüngen“ der Vergütung in kurzer Zeit gewusst.

Auch „nützliche Pflichtverletzungen“ sind pflichtwidrig

Keinen Unterschied macht es dabei, dass eine Begünstigung von Arbeitnehmervertretern womöglich dazu dient, diese dem Arbeitgeber gewogen zu machen und eine reibungslosere Kooperation mit der Unternehmensleitung zu erwirken. Ein Geschäftsführer hat die gesetzlichen und statutarischen Vorgaben zu beachten. Diese Legalitätspflicht gilt ausnahmslos und ist eine Kardinalpflicht des Geschäftsführers. Auch Satzungs- oder Gesetzesverstöße, die nach Meinung der Geschäftsführer im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegen (sog. nützliche Pflichtverletzungen), sind daher pflichtwidrig.

Begünstigung „wegen“ der Amtsstellung

Unzulässig ist eine Begünstigung von Arbeitnehmervertretern „wegen“ deren Amtsstellung. Das bedeutet, dass ein Kausalitätszusammenhang zwischen der Amtsstellung und der Vorteilsgewährung bestehen muss. Diese Kausalität ist eine innere Tatsache, die einem objektiven Beweis kaum zugänglich ist. Das Bundesarbeitsgericht umgeht das Problem des Nachweises dieser inneren Tatsache allerdings mit folgendem Obersatz: „Eine nach § 78 S. 2 BetrVG untersagte Begünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht“ (BAG, Urt. v. 21.03.2018 – 7 AZR 590/16). Dies führt im Prozess unmittelbar zu der Diskussion, ob es einen sachlichen Grund für die Besserstellung gab und vermutet die Kausalität, wenn ein solcher fehlt.

Im konkreten Fall musste sich das OLG hiermit nicht weiter auseinandersetzen, da es bereits rechtskräftige arbeitsgerichtliche Urteile dazu gab, dass eine unzulässige Begünstigung vorlag. Hierauf konnte das OLG schlicht verweisen. Für Fälle, in denen die Begünstigung nicht bereits rechtskräftig feststeht, hat der Gesetzgeber mit einer Gesetzesänderung zum 25.07.2024 ein wenig zur Klärung beigetragen, indem er einen neuen Satz in § 78 BetrVG einfügte. Danach liege eine Begünstigung oder Benachteiligung im Hinblick auf das gezahlte Arbeitsentgelt nicht vor, wenn das Betriebsratsmitglied in seiner Person die für die Gewährung des Arbeitsentgelts erforderlichen betrieblichen Anforderungen und Kriterien erfüllt und die Festlegung nicht ermessensfehlerhaft erfolgt.

Weitere Risiken der Begünstigung

Mit der unzulässigen Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung gefährdet ein Geschäftsführer nicht nur seine Anstellung. Er kann auch Straftatbestände erfüllen. Die vorsätzliche Begünstigung ist zunächst per se gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG strafbar. Allerdings handelt es sich um ein Antragsdelikt. Antragsberechtigt sind nur der Betriebsrat und weitere in § 119 Abs. 2 BetrVG genannte Arbeitnehmervertretungen, der Wahlvorstand, der Unternehmer sowie eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. In der Regel hat keiner der genannten Antragsberechtigten ein Interesse an der Strafverfolgung. Anders ist das jedoch bei dem Straftatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Hierbei handelt es sich um ein Offizialdelikt. Zu beachten ist ferner, dass die Begünstigung dazu führt, dass das Rechtsgeschäft – also die Höhergruppierung – zivilrechtlich nach § 134 BGB unwirksam ist. Die an den Amtsträger zu Unrecht ausgezahlte überhöhte Vergütung unterliegt daher einem Betriebsausgabenabzugsverbot. Es droht daher auch eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO.

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BAG v. 26.08.2025 – 3 AZR 283/24

Anlass der Entscheidung des BAG war die Klage eines Arbeitnehmers, welcher zunächst als Auszubildender bei der Beklagten begonnen hatte. Er wollte festgestellt wissen, dass ihm im Versorgungsfall Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach einer zwischenzeitlich bereits gekündigten Versorgungsordnung des Arbeitgebers zustehen. Hierfür kam es streitentscheidend darauf an, ob er bereits als Auszubildender, der damals noch nicht gekündigten Versorgungsordnung unterfiel. Dies bejahte das BAG nach einer einzelfallbezogenen Auslegung der maßgeblichen betrieblichen Regelungen.

Ergo: Auch Auszubildende können Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung unterfallen

Sehr viel spannender ist, was das BAG zur Möglichkeit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ausführte.

Insoweit wiederholte das BAG zunächst seine ständige Rechtsprechung, wonach eine Kündigung grundsätzlich jederzeit zulässig ist, ohne dass sie eines sie rechtfertigenden Grundes bedarf. Eine uneingeschränkt ausgesprochene Kündigung kann dabei nicht nur bewirken, dass das Versorgungswerk für nach dem Kündigungstermin eintretende Arbeitnehmer geschlossen wird. Auch Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Betriebsvereinbarung begünstigt werden, können von der Kündigung betroffen sein.

Differenzierung zwischen Kündigungsmöglichkeit und Wirkungen der Kündigung

Es ist zwischen der Möglichkeit der Kündigung und deren Wirkungen zu differenzieren. Durch die Kündigung kann es grundsätzlich auch zu Eingriffen in die Höhe der Versorgungsanwartschaften bzw. deren weitere Entwicklung kommen. Insoweit gilt es, das vom BAG entwickelte dreistufige Prüfungsschema zu beachten; auch dies entspricht der ständigen Rechtsprechung.

Daher raten wir in aller Regel an, im Rahmen der Kündigung bereits deren Wirkung zu beschreiben bzw. zu beschränken. Auch bei einer in ihrer Wirkung begrenzten Kündigung einer Betriebsvereinbarung sind die Versorgungsberechtigten durch eine normative Weitergeltung der im Übrigen aufrechterhaltenen Betriebsvereinbarung sodann weiter geschützt.

Der Arbeitgeber, eine Wohnungsgenossenschaft, hatte seine im Jahr 2009 ausgesprochene Kündigung aber nicht beschränkt, sondern sie ohne Angaben bezüglich Gründen und Wirkungsweise erklärt. Daher war die Reichweite zunächst unklar. Diesbezüglich hat das BAG allerdings nunmehr für Klarheit gesorgt und eine Rechtsprechung aus dem Jahr 2004 aufgegriffen: Danach sind Kündigungen von Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ohne eine Erläuterung der mit der Kündigung beabsichtigten Rechtsfolgen, so zu verstehen, dass die Versorgung auf dem bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung erreichten Stand der Anwartschaft „eingefroren“ werden soll.

Dies begründet das Gericht damit, dass sich Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung von Betriebsvereinbarungen über sonstige freiwillige Leistungen unterscheiden. Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erhält der Arbeitnehmer erst, wenn er seinerseits vorgeleistet hat. Soll die für die bereits erbrachten Leistungen erwartete Gegenleistung wegfallen, bedarf es dafür „wichtiger Gründe“. So ist es etwa, wenn die Kündigung nicht nur Zuwächse für die Zeit nach ihrem Wirksamwerden ausschließen soll, sondern sie bezweckt, auch Ansprüche der Arbeitnehmer zu beseitigen, die etwa noch keine unverfallbaren Anwartschaften oder (ganz weitgehend) sogar eine Vollanwartschaft erworben haben. Es kann – so das BAG – aufgrund dieser weitreichenden Auswirkungen (ohne besondere Umstände) nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein Arbeitgeber einer Kündigung diese Rechtsfolgen beimessen will.

Kündigung einer Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beseitigt nicht (zwingend) das betriebsrentenrechtliche Grundverhältnis insgesamt

Angesichts der Entscheidung des BAG ist auch weiterhin anzuraten, sich vor Ausspruch der Kündigung einer Kollektivvereinbarung (die Wertung dürfte gleichermaßen auch etwa für Sprecherausschussvereinbarungen gelten) Klarheit über die beabsichtigten Wirkungen zu verschaffen und diese gegebenenfalls eindeutig in der Kündigung anzugeben. Andernfalls werden unbeschränkte Kündigungserklärungen entsprechend der Ausführungen des BAG in der Entscheidung „allenfalls“ als Eingriff in die dritte Besitzstandsstufe anzusehen und anhand sachlich-proportionaler Gründe zu rechtfertigen sein. Beabsichtigt ein Arbeitgeber einen weitergehenden Eingriff, so bedarf es hierzu nicht nur entsprechender Rechtfertigungsgründe, sondern dies muss auch bereits im Rahmen der Kündigung zum Ausdruck gebracht werden. Möchte er das Versorgungswerk hingegen „nur“ für nach der Kündigung eintretende Arbeitnehmer „schließen“, so sollte auch dies vorsorglich klargestellt werden, um gerichtliche Auseinandersetzungen über die Reichweite der Kündigung für den Bestand zu vermeiden.

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BAG v. 21.10.2025 – 9 AZR 66/25

Altersteilzeit ermöglicht einen gleitenden Übergang in den Ruhestand und wird in der Praxis meist im Blockmodell umgesetzt. Auf eine Arbeitsphase in Vollzeit mit um 50 % reduziertem Gehalt folgt eine bezahlte Freistellungsphase ohne Arbeitspflicht. Der Arbeitgeber muss den Anspruch auf bezahlte Freistellung gegen Insolvenz bei Erfüllung definierter Grenzwerte sichern und die Sicherung gegenüber dem Arbeitnehmer nachweisen. Mit Urteil vom 21.10.2025 hat der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hierzu mehrere Aussagen getroffen und die Anforderungen an die Nachweispflichten und die Insolvenzsicherung deutlich verschärft.

Ein kurzer Blick in das Gesetz

Nach § 8a AltTZG muss der Arbeitgeber das in der Arbeitsphase erarbeitete Wertguthaben einschließlich des AG-Anteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag „in geeigneter“ Weise gegen Insolvenz sichern und dies dem Arbeitnehmer nachweisen (allgemeine Sicherung). Erfolgt kein geeigneter Nachweis und wird der Mangel trotz schriftlicher Aufforderung nicht behoben, kann der Arbeitnehmer eine besondere Sicherheitsleistung verlangen, für die besondere Vorgaben nach § 234 Abs. 3 BGB gelten.

Wertpapiere werden immer nur zu 75 % für die Insolvenzsicherung bei Altersteilzeit angerechnet

Ohne nähere Begründung entschied der 9. Senat des BAG, dass bei der allgemeinen Sicherung des Arbeitgebers die besonderen Vorgaben des § 234 Abs. 3 BGB analog gelten. Auch wenn eine doppelseitige Treuhand mit Wertpapierfondsanteilen grundsätzlich ein geeignetes Sicherungsmittel sei, dürfe der Kurswert der Wertpapiere nur zu 75 % angerechnet werden. Darüber hinaus müssten für den Umfang der Insolvenzsicherung zusätzlich die Verwertungskosten im Sicherungsfall sowie steuerliche Aspekte berücksichtigt werden. Im konkreten Fall lehnte der Senat eine geeignete Insolvenzsicherung ab.

Ein fehlender oder fehlerhafter Nachweis kann nicht nachträglich geheilt werden

Der Nachweis – so das BAG – verlange die Überlassung aussagekräftiger Unterlagen, im Falle einer Treuhand z.B. den Treuhandvertrag, den Stand des Wertguthabens und der Vermögenswerte in der Sicherungstreuhand inklusive ggf. steuerpflichtiger Erträge/Kursgewinne sowie die möglichen Abwicklungskosten im Sicherungsfall. Ein fehlender oder unzureichender Nachweis der Sicherung könne nach Ansicht des Gerichts nach schriftlicher Aufforderung des Arbeitnehmers und nach Ablauf der Monatsfrist zur Nachbesserung nicht mehr im laufenden Gerichtsverfahren nachgeholt werden. Wenn der Nachweis „schiefgegangen“ sei und der Arbeitgeber binnen Monatsfrist nicht ausreichend nachbessere, hafte er gegenüber dem Arbeitnehmer auf die besondere Sicherung.

Schriftliche Aufforderung des Arbeitnehmers ist streng formgebunden

Im entschiedenen Fall wies das Gericht die Klage trotz der als unzureichend bewerteten Insolvenzsicherung allerdings ab, weil der Arbeitnehmer keine ordnungsgemäße schriftliche Aufforderung zum Nachweis der Sicherung an den Arbeitgeber gerichtet hatte. Beschäftigte müssen außerhalb eines Gerichtsverfahrens alle 6 Monate schriftlich zur Nachbesserung auffordern. Ohne diese Aufforderung kann kein Anspruch auf eine besondere Sicherheitsleistung entstehen.

Kritik an der Entscheidung

Wir sehen die Rechtsprechung des 9. Senats des BAG kritisch. Die strenge Auffassung zur Anrechnung von Wertpapieren mit nur 75 % lässt sich nach unserer Auffassung nicht aus dem Gesetz heraus begründen. Denn der Gesetzgeber hat die allgemeine Insolvenzsicherung von ATZ-Modellen in § 8a ATG gerade nicht den strengen Anforderungen der zivilrechtlichen Sicherheitsleistung für Wertpapiere nach § 234 BGB unterworfen; dies gilt nur für die besondere Sicherung.

Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass der 9. Senat die Beschränkung der Anrechnung von Wertpapiervermögen auf 75 % ihres Wertes auch auf die Insolvenzsicherung von Zeitwertkonten analog anwenden könnte. Die Entscheidung wird die Bereitschaft der Arbeitgeber zur Bereitstellung flexibler Ruhestandsmodelle daher verringern und nicht fördern.   

Was ist zu tun?

Da mit dem Urteil eine höchstrichterliche Entscheidung zu wertpapiergesicherten ATZ-Modellen vorliegt, empfehlen wir, eine bestehende Insolvenzsicherung mit Wertpapieren auf ihre Vereinbarkeit mit dieser Entscheidung zu überprüfen. Dementsprechend sollte auch das bisherige Reporting der Insolvenzsicherung zur Erstellung des Nachweises gegenüber den Arbeitnehmern analysiert werden. Darüber hinaus müssen schriftliche Aufforderungen von Arbeitnehmern zum Nachweis einer geeigneten Insolvenzsicherung unbedingt ernst genommen und in geeigneter Weise beantwortet werden.

Die Entscheidung wirft eine Vielzahl von Fragen in der Umsetzung und praktischen Anwendung auf. Ein vorsichtiger Umgang mit Augenmaß ist angesagt.

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