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BAG v. 18.05.2026 – 6 AZN 90/26

Nach § 613a BGB wird der Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils automatisch zum neuen Arbeitgeber der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Das dient primär dem Schutz der Arbeitnehmer, weil der Veräußerer des Betriebs(teils) ohne den gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel die Arbeitsverhältnisse betriebsbedingt kündigen könnte. In der Umstrukturierungspraxis ist § 613a BGB aber auch ein Gestaltungsinstrument in der Hand der Arbeitgeber. Denn durch das „Zuschneiden“ von Betriebsteilen und das anschließende Zuordnen von Arbeitnehmern zu diesen, kann ein Betriebsteilübergang auch gezielt dazu genutzt werden, dass (nur) bestimmte Arbeitnehmer zu einem neuen Arbeitgeber übergehen. Das BAG hat dies am 18.05.2026 im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde wiederholt bestätigt.

„Zuschneiden“ von Betriebsteilen

Grundvoraussetzung für einen Betriebsteilübergang nach § 613a BGB ist, dass es sich bei dem Betriebsteil bereits vor dem Übergang um eine übergangsfähige „wirtschaftliche Einheit“ handelt. Unerheblich ist dabei, wie lange die wirtschaftliche Einheit beim Veräußerer vor dem Betriebsteilübergang bereits bestanden hat. Nach der Rechtsprechung ist es sogar möglich, dass sie allein zum Zweck geschaffen wird, um ihren Übergang auf einen Erwerber zu bewirken. Ausgeschlossen sind lediglich „betrügerische oder missbräuchliche“ Fälle (etwa BAG v. 21.03.2024 – 2 AZR 79/23; BAG v. 30.01.2025 – 2 AZR 108/23). Ein Arbeitgeber kann sich also allein mit dem Ziel des gesetzlichen Arbeitgeberwechsels einen übergangsfähigen Betriebsteil „zuschneiden“, indem er eine wirtschaftliche Einheit erstmalig schafft oder eine bestehende wirtschaftliche Einheit anpasst. Zu einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit wird eine Einheit indes erst (aber auch schon) dann, wenn sie über ausreichende funktionelle Selbständigkeit verfügt. Das setzt voraus, dass die Einheit eine Leitung hat, die befugt ist, die Arbeit der zu dieser Einheit gehörenden Arbeitnehmer relativ frei und unabhängig zu organisieren, insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf diese Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dazwischengeschaltet sind. Befugnisse, über die ein Teamleiter in der Regel verfügt, dürften dafür bereits ausreichend sein, eine umfassende (auch disziplinarische) Personalkompetenz der Führungskraft ist jedenfalls nicht erforderlich.

Zuordnen von Arbeitnehmern

Das Zuschneiden eines übergangsfähigen Betriebsteils ist indes nur der erste Gestaltungsschritt. Im zweiten Schritt sind die aus Sicht des Arbeitgebers „richtigen“ Arbeitnehmer dem Betriebsteil zuzuordnen. Denn vom gesetzlichen Arbeitgeberwechsel nach § 613a BGB sind nur diejenigen Arbeitnehmer erfasst, die der zu übertragenden Einheit im Zeitpunkt ihres Übergangs angehören, also in ihr tätig sind. Auch insoweit hat der Arbeitgeber Spielraum. Wenn eine Tätigkeit im zu übertragenden Betriebsteil vom Arbeitsvertrag gedeckt ist, kann der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts nach § 106 GewO den Arbeitnehmer grundsätzlich dem übergehenden Betriebsteil zuordnen, auch wenn die Zuordnung gerade dazu dient, den Übergang von Betriebsteil und Arbeitsverhältnis auf einen Erwerber vorzubereiten. Eine einseitige Zuordnung „wegen“ eines Betriebsteilübergangs ist anders als eine Kündigung „wegen“ eines Betriebsteilübergangs gerade nicht nach § 613a Abs. 4 BGB verboten und kann auch unmittelbar vor dem Betriebsteilübergang erfolgen. Die Zuordnung muss auch nicht nach den Kriterien einer Sozialauswahl, wie sie vor Ausspruch einer Kündigung unter vergleichbaren Arbeitnehmern zu erfolgen hat, vorgenommen werden. Die Grenze der Zuordnungsentscheidung im Rahmen des Direktionsrechts bildet – das hat das BAG in seiner Entscheidung vom 18.05.2026 noch einmal ausdrücklich bestätigt – vielmehr das billige Ermessen nach § 315 BGB. Danach muss der Arbeitgeber bei einer auf einer unternehmerischen Entscheidung beruhenden Versetzung die individuellen Interessen mit den betrieblichen Interessen abwägen und angemessen berücksichtigen. Ob das unternehmerische Konzept, auf der die Zuordnung beruht, zweckmäßig erscheint oder nicht, spielt dabei keine Rolle. Hat der Arbeitgeber billiges Ermessen gewahrt, ist die Zuordnung des Arbeitnehmers zum Betriebsteil wirksam, das Arbeitsverhältnis geht dann mit dem Betriebsteil auf den Erwerber über. Ist der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeberwechsel nicht einverstanden, kann er diesem nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen. Fehlt beim Veräußerer – wie im Regelfall – die Möglichkeit zur Beschäftigung, steht dann jedoch eine betriebsbedingte Kündigung im Raum.

Mitbestimmung nicht vergessen

Das gestalterische Potenzial von Betriebs(teil)übergängen ist nach alledem sowohl in der konzerninternen als auch in der konzernexternen Umstrukturierungspraxis groß. Existiert ein Betriebsrat, darf jedoch die betriebliche Mitbestimmung im Vorfeld nicht vergessen werden. Das „Zuschneiden“ von Betriebsteilen kann eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG sein, wenn sich dadurch die Betriebsorganisation oder der Betriebszweck wesentlich ändert. Wird der „zugeschnittene“ Betriebsteil im Zuge des Übergangs auf den Erwerber aus dem bisherigen betriebsverfassungsrechtlichen Betrieb herausgelöst, handelt es sich auch um eine Betriebsspaltung. Ist der Tatbestand einer geplanten Betriebsänderung erfüllt, muss der zuständige Betriebsrat rechtzeitig über sie unterrichtet und diese mit ihm beraten werden. Darüber hinaus muss ein Interessenausgleich versucht und ein Sozialplan abgeschlossen werden, der mangels auszugleichender wirtschaftlicher Nachteile jedoch auch ein „Sozialplan Null“ sein kann. Außerdem ist die Zuordnung zum übergehenden Betriebsteil regelmäßig eine nach § 99 BetrVG zustimmungspflichtige Versetzung. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen und die Zuordnung nach Maßgabe von § 100 BetrVG vorläufig vornehmen. Auch eine solche nur vorläufige Zuordnung bewirkt, dass das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber nach § 613a BGB übergeht.

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BAG v. 01.04.2026 – 6 AZR 152/22

Nachdem der EuGH die Rechtsfolgen einer fehlerhaften oder gänzlich unterbliebenen Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 KSchG bereits mit seinen Entscheidungen vom 30.10.2025 – C-402/24 (Sewel) und C-134/24 (Tomann) beurteilte, erging nun eine Folgeentscheidung des BAG. Das BAG entschied, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG abgeschlossen sein muss, bevor der Arbeitgeber eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstatten kann und die Missachtung dieser zeitlichen Reihenfolge zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

BAG setzt Rechtsprechung des EuGH zu Fehlern im Massenentlassungsverfahren konsequent um

Das Verfahren der Massenentlassungsanzeige ist in § 17 Abs. 1 KSchG geregelt. Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er …

1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

Entlassungen im Sinne dieser Vorschrift stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden. Dazu können auch Arbeitnehmerkündigungen und Aufhebungsverträge zählen. Vor der Anzeige bei der Agentur für Arbeit müssen Arbeitgeber darüber hinaus den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG rechtzeitig und schriftlich über die beabsichtigten Entlassungen unterrichten und mit ihm insbesondere über Möglichkeiten zur Vermeidung oder Einschränkung der Entlassungen sowie zur Milderung ihrer Folgen beraten (sog. „Konsultationsverfahren“).

Die zeitliche Abfolge dieser beiden Verfahrensschritte – erst Konsultation, dann Anzeige – ist nach der Rechtsprechung des EuGH und nun auch des BAG (unions-)rechtlich vorgegeben.

Zeitliche Reihenfolge der Verfahrensschritte zwingend vorgegeben

Anlass der Entscheidung des BAG war die Kündigungsschutzklage einer Arbeitnehmerin, deren Arbeitsverhältnis im Zuge einer Massenentlassung im Sinne des § 17 KSchG gekündigt wurde. Der Arbeitgeber erstattete vorher zwar eine Massenentlassungsanzeige, das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat war zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht abgeschlossen.

Die Vorinstanzen wiesen die Klage der Arbeitnehmerin zunächst ab und bewerteten die ausgesprochene Kündigung als wirksam. Das BAG setzte das anschließende Revisionsverfahren aus, legte dem EuGH entscheidungserhebliche Fragen zur Vorabentscheidung vor und entschied nach dessen Urteil zugunsten der Arbeitnehmerin:

Das BAG stellt klar, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG zwingend abgeschlossen sein muss, bevor der Arbeitgeber eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstatten kann. Dies sei durch die EuGH-Rechtsprechung unionsrechtlich abschließend geklärt. Das Unionsrecht verlange nämlich insbesondere, dass die Massenentlassungsanzeige alle zweckdienlichen Angaben über die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter enthalte – was denknotwendig voraussetze, dass das Konsultationsverfahren zeitlich vor dem Anzeigeverfahren stattgefunden habe und im Zeitpunkt der Anzeige abgeschlossen sei.

Als Rechtsfolge einer vor Abschluss des Konsultationsverfahrens erstatteten – und damit fehlerhaften – Massenentlassungsanzeige leitet das BAG in unionsrechtskonformer Auslegung des § 18 Abs. 1 KSchG die (dauerhafte) Unwirksamkeit der Kündigung ab. Besonders relevant ist dabei, dass eine Nachholung oder Korrektur der fehlerhaften Anzeige nach der Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen ist.

Fehlerhafte Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung

Angesichts der Entscheidung des BAG ist dringend zu raten, sowohl das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG als auch die Anzeige der Massenentlassungen gewissenhaft und sorgfältig durchzuführen. Fehler in diesem Verfahren können die Unwirksamkeit sämtlicher Entlassungen nach sich ziehen und können grundsätzlich nicht durch eine nachträgliche Korrektur geheilt werden. Die nach der Rechtsprechung zwingend einzuhaltende Reihenfolge der Verfahrensschritte ist:

1. Konsultation mit dem Betriebsrat,
2. Anzeige der Entlassungen bei der zuständigen Behörde,
3. Ausspruch der Kündigungen.

Wer die Massenentlassungsanzeige erstattet, bevor das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat abgeschlossen ist, riskiert die Unwirksamkeit aller damit verbundenen Kündigungen.

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BAG vom 18.06.2026 – 2 AZR 213/25

Beantragt ein Arbeitnehmer seine Elternzeit in mehreren Zeitabschnitten, greift vor jedem Abschnitt der besondere Kündigungsschutz von bis zu acht Wochen vor Beginn der jeweiligen Elternzeit (§ 18 Abs. 1 BEEG). Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer sämtliche Elternzeitabschnitte mit nur einem Schreiben verlangt.

In dem entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer mit Schreiben vom 23.07.2024 für insgesamt vier konkret benannte Zeiträume Elternzeit im Zeitraum vom 11.07.2024 bis 11.08.2027 beantragt. Für den zweiten und vierten Abschnitt verlangte er zudem eine Teilzeittätigkeit während der Elternzeit. Der Arbeitgeber bewilligte sowohl Elternzeit als auch Teilzeit.

Mit Schreiben vom 09.10.2024 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.10.2024. Bei Ausspruch der Kündigung befand sich der Arbeitnehmer gerade nicht in laufender Elternzeit. Der Arbeitnehmer berief sich gegen diese Kündigung auf den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BEEG im Hinblick auf den in weniger als acht Wochen beginnenden nächsten Abschnitt der Elternzeit.

Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und schließlich auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) gaben dem Arbeitnehmer Recht.

Vorwirkender Kündigungsschutz vor jedem Elternzeitabschnitt

Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BEEG beginnt der besondere Kündigungsschutz grundsätzlich – bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes – mit dem Verlangen der Elternzeit, frühestens jedoch acht Wochen vor deren Beginn (sog. Vorwirkung).

Das Gesetz eröffnet ausdrücklich die Möglichkeit, Elternzeit in mehreren Zeitabschnitten zu nehmen. Aus dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 1 BEEG folgert das BAG, dass der vorwirkende besondere Kündigungsschutz vor jedem einzelnen Elternzeitabschnitt erneut einsetzt. Entscheidend ist damit nicht, ob der Arbeitnehmer für jeden Abschnitt ein gesondertes Schreiben einreicht oder – wie im entschiedenen Fall – gleich in einem Schreiben Elternzeit für mehrere Zeiträume verlangt.

Die Schutzwirkung knüpft an das konkret benannte Elternzeitverlangen für einen bestimmten Zeitraum an und erfasst jeweils den Zeitraum von bis zu acht Wochen vor dessen Beginn.

Dies entspricht auch dem Gesetzeszweck: Der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit soll nicht dadurch leerlaufen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kurz vor Beginn der Elternzeit beendet. Dieses Umgehungsrisiko würde entstehen, wenn bei mehreren Abschnitten nur ein einmaliger vorwirkender Schutz greifen würde.

Kündigungsschutz greift bereits in der Probezeit

Besonders praxisrelevant ist, dass der besondere Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BEEG anders als beispielsweise bei schwerbehinderten Arbeitnehmern unabhängig vom allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Er greift also bereits, wenn der Arbeitnehmer die Wartezeit von sechs Monaten noch nicht erfüllt hat und das KSchG noch keine Anwendung findet.

Praktisch kann dadurch eine echte Erprobung des Arbeitnehmers, wenn dieser bereits früh Elternzeit nimmt, nur eingeschränkt möglich sein. Arbeitgeber laufen so Gefahr, dass das Arbeitsverhältnis faktisch „festgeschrieben“ wird, ohne dass eine belastbare Beurteilung der Leistung erfolgen konnte.

Gestaltungsinstrument für Arbeitnehmer, das Aufmerksamkeit auf Arbeitgeberseite verlangt

Damit kann der Arbeitnehmer durch ein geschickt gestaltetes Elternzeitverlangen Kündigungen für deutlich längere Zeiträume ausschließen als mitunter vermutet und auch die Möglichkeiten des Arbeitgebers zu einer Probezeitkündigung erheblich einschränken.

Im entschiedenen Fall bestand allerdings zwischen dem Ende des ersten Elternzeitabschnitts und dem vorwirkenden Kündigungsschutz für den zweiten Abschnitt eine Lücke, in dem eine Kündigung möglich gewesen wäre. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Arbeitnehmer weiterhin in der Probezeit. Allerdings hätte der Arbeitgeber auch in diesem Zeitraum nicht wegen der Elternzeit kündigen dürfen.

Konsequenzen für die Praxis

Die Entscheidung ist im Ergebnis wenig überraschend, führt aber plastisch vor Augen, welche Reichweite der Kündigungsschutz bei Elternzeit in der Praxis haben kann:

• Mehrere Zeitabschnitte, mehrfacher Schutz: Jeder beantragte Elternzeitabschnitt löst einen eigenen, jeweils vorwirkenden Kündigungsschutz aus – selbst bei einem einheitlichen Schreiben.
• Schutz auch vor Eintritt des KSchG: Der besondere Kündigungsschutz greift auch dann, wenn der allgemeine Kündigungsschutz noch nicht besteht. Gerade in der Probezeit kann dies die Handlungsspielräume des Arbeitgebers stark einengen.
• Gestaltungsspielraum der Arbeitnehmer: Arbeitnehmer können die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit mehrerer Elternzeitabschnitte gezielt nutzen, um sich über längere Zeiträume vor ordentlichen Kündigungen zu schützen.

Für Arbeitgeber bedeutet dies:

• Elternzeitverlangen – insbesondere in mehreren Abschnitten – sollten mit den jeweiligen Schutzzeiträumen notiert werden.
• Probezeitkündigungen müssen gegebenenfalls deutlich früher vorbereitet werden, wenn absehbar ist, dass der Arbeitnehmer Elternzeit in Anspruch nehmen könnte.
• Auch in Zeitfenstern ohne besonderen Kündigungsschutz ist zu beachten, dass eine Kündigung nicht an die Inanspruchnahme von Elternzeit anknüpfen darf.

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EU-Entgelttransparenzrichtlinie (RL (EU) 2023/970)

Die Umsetzungsfrist für die EU-Entgelttransparenzrichtlinie (ETRL) ist am 07.06.2026 abgelaufen.

Die Umsetzung der ETRL ist bislang nicht erfolgt, die Bundesregierung hat vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht einmal einen Gesetzentwurf vorgelegt; nach derzeitigem Stand ist mit der Umsetzung nicht vor 2027 zu rechnen. Für Arbeitgeber bedeutet das allerdings nicht, dass sich bis dahin nichts ändert. Beschäftigte öffentlicher Arbeitgeber können sich nach abgelaufener Umsetzungsfrist unmittelbar auf hinreichend bestimmte Richtlinienvorgaben berufen. Für private Arbeitgeber – und um diese geht es in diesem Beitrag vorrangig – gilt das nicht.

Warum bestimmte Inhalte der ETRL auch für private Arbeitgeber bereits jetzt gelten können

Die ETRL entfaltet hier ihre Wirkung auf einem anderen Weg: Spätestens ab dem 08.06.2026 sind die Arbeitsgerichte gehalten, das gesamte nationale Arbeitsrecht im Lichte der Richtlinie auszulegen. Diese sog. richtlinienkonforme Auslegung hat allerdings Grenzen: Sie kann nur dort greifen, wo die Richtlinie klare Vorgaben macht, das deutsche Recht einen geeigneten Anknüpfungspunkt bereithält und der Gesetzgeber keine erkennbar abweichende Regelung getroffen hat.

Was schon jetzt gilt

Aus diesen Grundsätzen folgt, dass einige Inhalte der ETRL sogar vor deren Umsetzung in deutsches Recht zur Anwendung gelangen können.

So verlangt die ETRL in Art. 4 Abs. 4, dass Vergütungssysteme auf objektiven und geschlechtsneutralen Kriterien beruhen, und nennt die wesentlichen Kriterien für die Beurteilung, ob Arbeitnehmer gleichwertige Arbeit leisten (Kompetenzen, Belastungen, Verantwortung und Arbeitsbedingungen). Das deutsche Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) enthält in § 4 bereits heute – nicht abschließende – Regelungen zur Feststellung gleichwertiger Arbeit. Die Gerichte können die Vorgaben der ETRL daher bei der Auslegung von § 4 EntgTranspG heranziehen. Für die Praxis folgt daraus: Vergütungssysteme, die sich im Wesentlichen auf individuelle Gehaltsverhandlungen, einzelfallbezogene Entscheidungen ohne Dokumentation oder über Jahre gewachsene Gehaltsunterschiede stützen, werden sich im Streitfall noch schwerer verteidigen lassen als bisher.

Ein anderes Beispiel sind die in der Praxis verbreiteten Entgeltverschwiegenheitsklauseln, also Regelungen im Arbeitsvertrag, nach denen der Arbeitnehmer über seine Vergütung Stillschweigen zu bewahren hat. Art. 7 Abs. 5 ETRL untersagt es, Arbeitnehmer an der Weitergabe von Informationen über ihre Vergütung zu hindern. Auch ohne Umsetzungsgesetz sind Entgeltverschwiegenheitsklauseln in Arbeitsverträgen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zugänglich. Es ist davon auszugehen, dass sie dieser Kontrolle im Lichte der ETRL nicht mehr standhalten werden. Darüber hinaus könnte die Verwendung von Entgeltverschwiegenheitsklauseln als Diskriminierungsindiz im Sinne von § 22 AGG gewertet werden und damit auch vor der Umsetzung der ETRL eine Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers auslösen.

Was noch nicht gilt

Die richtlinienkonforme Auslegung hat eine rechtsstaatliche Grenze: Dort, wo die Richtlinie vollständig neue Pflichten einführt und das nationale Recht schlicht keinen Ansatzpunkt bietet, können Gerichte nicht als „Ersatzgesetzgeber“ einspringen. Für private Arbeitgeber bedeutet das: Die Regelungen über die Entgelttransparenz vor der Beschäftigung in Art. 5 ETRL, etwa zur Angabe einer Gehaltsspanne in Stellenausschreibungen, und die Berichtspflichten über das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle (Art. 9 ETRL) dürften vor ihrer Umsetzung in das deutsche Recht noch nicht gelten.

Differenzierter zu beurteilen ist das Auskunftsrecht nach Art. 7 ETRL. Zwar sieht § 10 EntgTranspG bereits heute einen individuellen Auskunftsanspruch vor, dieser gilt aber nach § 12 Abs. 1 EntgTranspG nur für Beschäftigte in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten. Die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, Unternehmen unterhalb bestimmter Schwellenwerte von Auskunftspflichten auszunehmen, dürfte durch Auslegung allein kaum zu überwinden sein. Allerdings hat das BAG in seinem Urteil vom 23. Oktober 2025 (8 AZR 269/24) die Frage offengelassen, ob neben den Auskunftsanspruch nach dem EntgTranspG ein eigenständiger Anspruch aus § 242 BGB treten kann.

Handlungsempfehlung

Dass die ETRL in das deutsche Recht umgesetzt wird, steht außer Frage. Wann genau, ist offen. Unabhängig davon sollten Arbeitgeber nicht abwarten: Das Risiko von Equal-Pay-Klagen besteht schon jetzt, und es wird durch eine zunehmend richtlinienorientierte Rechtsprechung weiter steigen. Sinnvoll ist es daher, Entgeltstrukturen bereits heute auf ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen der ETRL hin zu überprüfen und Vergütungsentscheidungen konsequent zu dokumentieren. Die Rechtsprechung des BAG zeigt dabei, in welche Richtung die Reise geht: Bereits auf Grundlage des geltenden Rechts hat das Gericht die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeber in Entgeltgleichheitsstreitigkeiten in den vergangenen Jahren spürbar verschärft. Die ETRL wird diesen Trend weiter verstärken – und zwar unabhängig davon, wann der Gesetzgeber handelt.

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Formalia der Wartezeitkündigung bei schwerbehinderten Menschen

Gerade weil bei einer Kündigung in der Wartezeit – also innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses – noch kein Kündigungsgrund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes und auch keine Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich sind, sollten Arbeitgeber besonderen Wert auf die Einhaltung der Formalia legen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 29.01.2026 (2 AZR 128/25) klargestellt, unter welchen Voraussetzungen die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung (SBV) bei einer Wartezeitkündigung ordnungsgemäß ist – und dass ein „Kenntnis-Stempel“ in der Regel nicht genügt.

Der Streitfall

Der als schwerbehindert anerkannte, klagende Arbeitnehmer war seit dem 1. Oktober 2023 bei einer Stadt als Mitarbeiter im Innen- und Außendienst beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Nachdem der Arbeitnehmer bereits im Oktober 2023 an drei Tagen unpünktlich erschienen war und noch im Oktober ein Kritikgespräch geführt worden war, beschloss die beklagte Stadt, in der Probezeit zu kündigen.

Die Stadt hörte den zuständigen Personalrat an und unterrichtete die SBV mit Schreiben vom 07.12.2023 über die beabsichtigte Kündigung. Die SBV brachte auf dem Schreiben am 11.12.2023 einen Stempelaufdruck mit dem Vermerk „Kenntnis“ an. Bereits am 13.12.2023 – also noch vor Ablauf der Wochenfrist – erklärte die Arbeitgeberin die Kündigung, die dem Arbeitnehmer am 14.12.2023 um 14:30 Uhr zuging. Der Arbeitnehmer erhob Klage und rügte u. a. die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der SBV.

Entscheidung des BAG

Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht und hob das Urteil des LAG Düsseldorf auf, das die Klage abgewiesen hatte. Die Kündigung sei gemäß § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX unwirksam, weil der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung die Anhörungsfrist nicht abgewartet habe. Das BAG stellte dabei folgende Grundsätze klar:

1. Jede Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ohne ordnungsgemäße Beteiligung der SBV ist unwirksam – auch in der Wartezeit. Die zur Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze gelten entsprechend.
2. Die Stellungnahmefrist der SBV beträgt – in analoger Anwendung von § 102 Abs. 2 BetrVG – eine Woche bei ordentlicher Kündigung und drei Tage bei außerordentlicher Kündigung. Personalvertretungsrechtliche Regelungen der Länder oder des Bundes sind zur Lückenschließung nicht heranzuziehen, da § 178 Abs. 2 SGB IX für öffentliche und private Arbeitgeber einheitlich gilt.
3. Das Anhörungsverfahren ist vor Fristablauf nur dann beendet, wenn die SBV abschließend Stellung nimmt. Ein entsprechender Wille muss sich – wenn nicht ausdrücklich erklärt – durch Auslegung eindeutig ergeben. Hierfür sind besondere Anhaltspunkte erforderlich. Der bloße „Kenntnis“-Stempel der SBV genügt nicht als abschließende Stellungnahme. Er bringt lediglich zum Ausdruck, dass die SBV das Anhörungsschreiben zur Kenntnis genommen hat – nicht aber, dass sie auf eine weitere Äußerung verzichtet. Bei Unklarheit über den abschließenden Charakter einer Äußerung hätte die Beklagte bei der SBV nachfragen müssen.

Praxishinweis

Die Entscheidung des BAG führt erfreulicherweise Klarheit hinsichtlich des Fristenablaufs bei der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung herbei. Es gilt bei ordentlichen Kündigungen eine Wochenfrist, bei außerordentlichen Kündigungen eine Drei-Tages-Frist, jeweils analog zu § 102 Abs. 2 BetrVG.

Gleichzeitig zeigt sich wieder einmal, dass auf die Beachtung der Formalia und insbesondere auf die Einhaltung von Fristen besonderer Wert gelegt werden muss.

Die Arbeitnehmervertretung und die Schwerbehindertenvertretung müssen auch in der Probezeit ordnungsgemäß beteiligt werden. Dabei sollte im Zweifel sicherheitshalber die Stellungnahmefrist abgewartet werden – es sei denn, die SBV gibt ausdrücklich und vorbehaltlos zu erkennen, dass sie keine weitere Äußerung beabsichtigt (z. B. durch ausdrückliche Zustimmung zur Kündigung oder ausdrücklichen Verzicht auf eine Stellungnahme).

Es empfiehlt sich, die Entscheidung, ob das Arbeitsverhältnis über die Probezeit hinaus fortgeführt wird, frühzeitig zu treffen und entsprechende Feedback-Prozesse im Unternehmen zu etablieren.

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